(א) אלא משעת תשמיש הנה בנימוקי יוסף כתב שפי׳ במשנה דחביות דאפילו לא נשתמש בו הוי כגזלן ולכן דבשואל ש״מ דהוי גזלן גמור קונה להיות גזלן משעת הגבהה וכן בסי׳ שנ״ט לא כתב דין זה רק הכא דמיירי בתשמיש שאינו מחסרו ובדבר שאין הבעלים מקפידין כמו שכת׳ הסמ״ע בסעיף קטן ד׳ דלא נעשה גזלן כמו שאבאר בסמוך ולענין שיהיה כשואל להתחייב באונסין בעי׳ התחלת שימוש כמו שאבאר בסמוך:

(ב) אלא מפני שהוא שואל ש״מ דהוי כגזלן. נראה דמיירי דוקא בלא ייחד לו מקום אבל בייחד לו מקום והשתמש במקומה נראה דלא הוי שואל כלל דהא כתב הרמב״ן הובא בשיטה מקובצת בד׳ מ״א בד״ה והא לא חסרה שהקשה קושי׳ רש״י דילמא משום דהוי שואל ש״מ ותי׳ וז״ל דמשום שואל א״א לחייבו שאינו נקרא שואל אלא כשהיא יוצאה מרשות בעלים לגמרי בשעת שאילה כו׳ וזו אינה כן שאף בשעה שמקלו ותרמילו עליה הרי הוא באפר והולכת עם העדר במקום לדעת הבעלים שתהא שם וכו׳ והר״ן הובא בשיטה תירץ שם שבהמה זו מקצתה משמשת בעליה שהולכת באפר לדעתו ומקצתה משמשת לרועה וכו׳ והרי זה כגוזל מקצתה והגוזל מקצתה אינו כגוזל את כולו רק בש״י חידוש דלמאן דאמר צריכה חסרון אין מחייבין אותו על כולו בלא חסרון ושואל ש״מ אינו חייב רק כשמוציאה מרשות בעלים לגמרי וכו׳ ע״ש ובנימוקי יוסף הקשה במתניתין דחביות גבי ייחד לו מקום בית שבמקומו משתמש אין כל הנאה שלו ותירץ כיון דקיימא לן כר״ע דכלתה שמירתו שוב אין להבעלים שום הנאה בשמירתו ונמצא שכל הנאה של זה והוי שואל ש״מ וחייב ע״ש ולפ״ז קשה הכא שפסק הרמ״א דלא כלתה שמירה ועיין בסמ״ע ובפרישה דהוא משום דבר שאין הבעלים מקפידין בו ע״ש וגם ש״י לא שייך בדבר שאין מחסרו וא״כ לא הוי שואל כלל ואפילו קודם שהחזיר׳ וצ״ל דמיירי דלא ייחד לו מקום שאין כאן מקום שיהיה שייך לומר דניחא ליה לבעלים שיהיה במקום זה ורועה באפר או ייחד לו מקום שאני שניחא ליה להבעלים שיהיה במקום זה דוקא ולפ״ז בייחד לו מקום ונשתמש בו במקומו בדבר שאין הבעלים מקפידים בו אפילו בשעת שאלה פטור לדעת הר״ן והרמב״ן והנ״י ולא מצינו מי שחולק על זה ועיין בחידושי לסוגיא דלדעת רש״י חייב בשואל אפילו כשמשתמש במקומה ע״ש ומ״מ העיקר כהרשב״א והר״ן והרמב״ן דרבים הן:

(ג) ואם החזירה עש״ך ס״ק א׳ שתמה וכתב דאפילו בדבר שאין הבעלים מקפידין לא מהני השבה למקומה ולפד״נ כדברי הסמ״ע דהא מבואר בתוספות בב״מ דף ל׳ ד״ה לצורכו ולצורכה בכלי כסף משתמש בהם בצונן דאפילו לצורכו מותר כיון שע״י אותו תשמיש א״א לבוא לידי קילקול וע״ש בשיטה דאפילו בפקדון דינא הכי והא דפריך פקדון מאי עבידתיה גביה היינו דכשהבעלים כאן חייב להודיעו אלמא דלא חשיב כגזלן רק לכתחילה כשהבעלים כאן צריך להודיעו ומשום זה ודאי דלא נחשב כגזלן לומר כלתה שמירתו ומ״מ כל זמן שמשתמש בו נראה דהוי כשואל דשואל ש״מ לא גרע משואל מדעת ובודאי דאפילו בדבר שאינו מקפיד כש״מ דחייב באונסין ודכ״ש כשואל ש״מ והא שכתב הש״ך דדמי למעות נלפענ״ד דלא דמי כלל דאי נדמינהו למעות א״כ קשה על המ״ד דהיתר תשמיש מחייב באונסין בהנך כלים דמותר בתשמיש אפילו לצרכו וכמ״ש התוספות שם יהיה חייב באונס משום היתר תשמיש אלא ודאי מעות שאני דיש ובהן קנין גמור בתשמישן דהא יכול ליתן מעות אחרים ומעות להוצאה ליתן לתשמיש משא״כ בכלים שאין עומדין רק לתשמיש בעין אין קפידא להבעלים בתשמישן ומה״ט לא מהני משיכה כיון דלא נעשה גזלן ע״י המשיכה וגם לא נקנה לו ע״י המשיכה כיון שהיה שלא מדעת אבל בהתחלת שימוש נתחייב דבשואל מדעת ג״כ מהני להתחייב באונסין התחלת השימוש אף בלא משיכה מטעם כיון שכל הנאה שלו מדעתו מתחייב עצמו למ״ש בפרשה כמו שכתב התוספות כתובות נ״ו ע״ש כמו שהארכתי בסי׳ ש״מ ובחידושי לסוגיא ושואל ש״מ לא גרע משואל מדעת ולפמ״ש מדוקדק לשון המחבר שכ׳ ה״ה כגזלן בכף הדמיון ולא כתב ה״ז גזלן א״ו דאינו גזלן גמור רק שלכתחילה אסור לעשות בלא דעתו וקצת ראיה לזה מהא דפריך בש״ס גבי הניח מקלו ותרמילו הא שקלינהו ופי׳ רש״י דלר׳ ישמעאל פריך ולכאורה קשה דילמא ר״ע הוא ומזה מוכח דאפילו ר״ע מודה בשואל ש״מ בדבר שאינו מקפיד דמהני החזרה למקומה ומקלו ותרמילו דבר שאינו מקפיד הוא כמבואר בשיטה שם:

(ד) ליטול ממנו דינר עסמ״ע ס״ק ח׳ מ״ש בחביות יין או דבש שלא בדקדוק כתב דבש דודאי לא הוי בסיס רק יין דמחמיץ כשאינו מלא עוד הביא הסמ״ע קושית המ״מ שהקשה הא בש״ס לא בעי האי בעייא דארנקי רק למ״ד דס״ל דש״י צריכה חסרון והמ״מ תירץ וז״ל דכי דחי הכי קאמר לא לעולם בין צריכה חסרון או אינה צריכה חסרון אינו תלוי בכך עכ״ל משמע מדבריו דלפי דברי הש״ס לא אמר המ״ד דא״צ חסרון רק בחביות דהוי בסיס ולכאורה אין לו הבנה דא״כ במאי פליגי ויש לפרש דברי הרמב״ם בדרך פשוט דלא כהמ״מ דהדיחוי שמדחי בש״ס הוא רק למ״ד דצריכה חסרון רק דס״ל להרמב״ם דהאיבעיא בארנקי שבש״ס הוא רק למ״ד דא״צ חסרון אליבא דהילכתא דודאי אף שלח יד במקצת הפקדון אינו נעשה גזלן על כולו רק כששלח יד במקצת הפקדון שהוא גוף אחר אבל פקדון של הרבה גופין מוחלקין כגון שהפקיד אצלו מאה צאן ושלח יד באחד מהן אף שהכיש במקל לכולן שירוצו כדי שיברור אחד מהן ודאי דלא חייב רק במה ששלח יד דהרבה גופין כהרבה פקדונות דמי וכ״כ הרמב״ם בדיוק דבעינן גוף אחד ולכך בעי הש״ס בארנקי דדינרא אי נימא דשאני נטירותא דארנקי מנטירותא דדינרא וכיון דהמפקיד הפקידה בכיס אחד אסור לו להנפקד לחלקם כיון דאיכא קפידא להמפקיד וכגוף אחד יחשב או דילמא שאין קפידא להמפקיד בכך והנפקד יכול לחלק להרבה מקומות וכהרבה פקדונות דמיא אבל בסיס לא הוי כי אם חביות יין שנותן א׳ כח בחבירו שלא יחמיץ ובזה א״ש הא דקשה לי דלהרמב״ם הדרא קושית התוספות לדוכתא מה שהקשו בד״ה שנטלה ע״מ לשלוח יד דהא בחביות כ״ע מודים ותירצו דמיירי בחביות שמן ולהרמב״ם א״א לתרץ כתירוצם דהא לפי צד האיבעיא שאני נטירותא דרביעית מנטירותא דחביות הוי אף בשמן בסיס ולפמ״ש א״ש דמטעם זה לא הוי בסיס רק שמדמה אותו לגוף אחד והחביות שמן ודאי היו גוף אחד אף לפי צד האיבעיא דבארנקי לא הוי גוף אחד מ״מ בשמן ודאי הוי גוף אחר דהא הוא בלול בחביות ומ״מ בסיס לא הוי וא״ש ולפרש דברי המ״מ נראה דלפי מה שמבואר בשיטה מקובצת בב״מ ובתשובת מהר״א ששון סי׳ ק״ב נתבארו דבריו שכתב דגזל הוא כשגוזל ליטול לעצמו בחנם וש״י הוא שאינו רוצה לגוזלו רק אדעתא לשלם כמבואר בש״ס ריש הסוגיא ופלוגתייהו הוא אפילו ברוצה לשלוח יד בכולו דמ״מ אין לחייב באונסין למ״ד צריך חסרון מטעם דמיהדר קא מיהדר ביה ולמ״ד דא״צ חסרון חייב כשרוצה לשלוח יד בכולו אבל כשלא רוצה לשלוח יד רק במקצתה לא נעשה גזלן על כולו רק בחביות יין משום דהוה בסיס ודמי כמו שכבר נטלו וחזר ושפך לתוכו כמ״ש הש״מ סוף פ׳ המפקיד ע״ש ואפילו למ״ד דא״צ חסרון וזה הוא כוונת המ״מ שדחיית הש״ס הוא דמתניתין דחביות דהיינו דעל ידי ש״י במקצת יתחייב בכולו אינו תלוי בפלוגתא דצריכה חסרון דמחלוקת אי צריכה חסרון לא הוי רק כשרוצה לשלוח יד בכולו אבל שיעשה גזלן ע״י מקצת בכולו אפילו למ״ד אינו צריך חסרון לא הוי גזלן רק בחביות וכן אפילו למאן דאמר צריכה חסרון מכל מקום בחביות מודה דאינו צריך חסרון משום דהוי בסיס דאמרינן דלא הדר ביה ומה שהניחו היה משום כדי שלא יחמיץ וכמי שנטל וחזר ושפכו דמי כמו שכתב הש״מ בסוף פ׳ המפקיד ע״ש ובעיא דר״א בארנקי הוא ג״כ אליבא דכ״ע אי דמי לבסיס דאז אפילו למ״ד צריכה חסרון נעשה גזלן על כולו משום די״ל דהניחו שם משום נטירותא דשאני נטירותא דארנקי או דילמא לא הוי בסיס דלא דמי לחביות ולא נעשה גזלן על כולו בש״י דמקצת אפילו למ״ד דאין צריך חסרון ולעיל בד׳ מ״א דפליגי דמ״ס נטלה ע״מ לגוזלה ומ״ס נטלה ע״מ לשלוח בו יד כוונתו לשלוח יד בכולו ע״מ לשלם דלמ״ד צ״ח ולא נעשה גזלן עד דמיחסר ליה כנ״ל ולא בעי לאוקמי מתניתין בחביות יין ובמקצת דלב״ח לד״ה משום תירוצא דהתוספות דמתני׳ משמע אפילו בשמן ועוד דנטלה משמע כולו אך הא קשה דמייתי הש״ס תסתיים דא״צ חסרון מהא דהניח מקלו ותרמילו עליה הא בהמה הוי נשתמש בכולו ועודן עליו וראינו דלא הדר ודמי לחביות כיון דליכא הוכחה דמיהדר הדר וא״כ אפילו מ״ד דצריכה חסרון מודה לכך נראה דפליגי בתרתי למאן דסבר דש״י צריכה חסרון ס״ל דאפי׳ נשתמש בכולו כגון בבהמה כ״ז שלא חסרה לא מיקרי שליחות יד כיון שרוצה להחזיר הבהמה עצמה כמות שהוא (כשהוא באופן דלא שייך בי׳ דין שואל דהיינו כשאין כל הנאה שלו כגון שרועה באפר כמ״ש הרמב״ן הובא בש״מ) ובחביות שמן פליגי ג״כ דלמ״ד צריכה חסרון אם הגביה לשלוח יד בכולו והיינו להוציאה לשלם בעדו אף דהיינו חסרון דהא נוטלה לצורך עצמו כמ״ש התוס׳ ד״ה שנטלה על מנת ע״ש ואין דעתו להחזיר אותו דבר בעצמו רק ליתן דמים בעדו מ״מ כשהחזירה ולא נטל לצורך עצמו אמרינן דמיהדר קא הדר ביה כמ״ש הש״מ וכן כשהגביה לשלוח בו יד ברביעית אף דהרביעית נעשה שלו והיינו חסרון מ״מ כל שלא נטלה והחזירה אמרינן דמיהדר קא הדר ביה כמו בנטל לש״י בכולו כנ״ל אבל בחביות יין אז כשנטלו לש״י בכולו אמרינן דמיהדר קא הדר ביה אבל כשהגביה ע״מ ליטול רביעית כיון דהוא בסיס והוי כמשתמש בכולו וליכא הוכחה דמיהדר הדר ביה דמי לנטל וחזר ושפכו לתוכו והיינו חסרון ובדינרין מיבעיא ולמ״ד דא״צ חסרון אז בבהמה כיון שמשתמש בכולו הוי ש״י כיון דס״ל דא״צ חסרון ובחביות שמן ובדינרין לפי צד האיבעיא דלא הוי בסיס אז כשנטל לש״י במקצת מודה דלא נעשה גזלן על כולו כיון שלא נשתמש בכולו ובחביות יין וכן בשמן ודינרין לפי צד האיבעיא דהוי בסיס דאז הוי כנשתמש בכולו ממילא הוי גזלן על כולו וא״ש התסתיים מבהמה דא״צ חסרון כיון דגם בבהמה כשמשתמש בכולו ג״כ פליגי כמש״ל היוצא מזה דלשיטת הרמב״ם בבהמה דנשתמש בכולו הוי ש״י אע״פ שלא חסרה כיון דקי״ל דש״י א״צ חסרון וכן בחביות יין כיון דהוי בסיס הוי כנשתמש בכולו ובחביות שמן ודינרין הוי ספק אי הוי כנשתמש בכולו משום דשאני נטירותא דמועט מנטירותא דמרובה או לא הוי כנשתמש בכולו ולכך א״ש הא דיליף הש״ס שליחות יד משואל מדעת ולא קשה שוב דהיאך ילפינן דש״י במקצת דנעשה גזלן על כולו משואל ולפמ״ש א״ש דהא בש״י במקצת באמת לא נעשה גזלן על כולו רק בנשתמש בכולו כנ״ל: אך עדיין קשה לפ״ז אם נטל הרביעית דאז ודאי דלא הוי כנשתמש בכולו מה״ת יתחייב בכולו כשנאנס בליסטים מזויין ונראה דהא דנוטל מקצת נתחייב בכל הוא מטעם אחר ומסברת חוץ דהש״ס מדמה אותו להא דאם הפקיד אצלו מעות מותרין דיש לו רשות להשתמש בהם ומ״מ פטור מאונסין כ״א בהוציא לר״נ כמבואר בב״מ דף מ״ג ומוכח בקידושין דף מ״ז דמאן דס״ל דמלוה ברשות בעלים לחזרה וה״ה לאונסין דכשהוציא אפילו שוה פרוטה דנעשה כולו מלוה אצלו ולפ״ז נראה דה״ה במעות מותרין דכשהוציא אפילו שוה פרוטה הוי גילוי דעת להתחייב על כולו ומדמה הש״ס בהתחיל לש״י בפקדון אדעתא דלשלם כגילוי מילתא למפרע שהנפקד מחזיק הפקדון כמעות מותרין דהרשות שקיבל לעצמו לא גרע מאלו המפקיד בעצמו נתן לו רשות ולכך בעינן שהתחיל להוציא כמו במעות מותרין דלא חשיב כגילוי דעת שהפקדון הוא אצלו בהיתר תשמיש עד שחיסר ממנו ואפילו בבהמה כ״ז שלא השתמש בו כ״כ עד שהכחישה וחיסרה ליכא גילוי דעת שמחזיקו בהיתר תשמיש דדילמא לא הניח עליו מקלו ותרמילו רק לפי שעה בחשבו שאין הבעלים מקפידים בה אבל כשכבר השתמש בו עד שחסרו הרי איכא גילוי דעת שמחזיקו בהיתר תשמיש ורוצה להשתמש בו כמה פעמים אבל אם נטלה כדי לגזול לגמרי ולא ליתן יין אחר כלל בודאי אין סברא לומר שנעשה גזלן על כולו. וכמ״ש הראב״ד דהא לא נשתמש בהמותר כלל וגם ליכא גלוי דעת מכח שגזל מקצת שרוצה לגזול הכל ומה״ת יתחייב ולפ״ז לא קשה קושיי׳ התוס׳ שהקשו דנילף משואל ג״כ הא דא״צ חסרון ע״ש דכיון דבשאר הפקדון לא נתחייב אלא משום דדמי לנטילת רשות וליכא גילוי דעת עד שהוציא מעט מסברא הנ״ל וממילא א״א למילף משואל כ״א אחר שהוציא דהא אפילו בנתינת רשות ממש אינו חייב עד שיוציא ועיקר הקושי׳ של התו׳ הוא רק אם לא נטל ובחביות דהוי בסיס והוי כנשתמש בכולו וכמש״ל ובזה שפיר הקשו התו׳ דא״צ קרא דנילף משואל דא״צ חסרון וע״ז תירצו שפיר ובזה נתיישב מה דתמיה לי הרבה בדברי תוס׳ במה שתי׳ בד״ה חדא לומר על הקושיא דנילף משואל דא״צ חסרון משום דבשואל ש״מ לא נחשב כאלו כבר נשתמש והוא תמוה דהא מוכח לעיל גבי הניח מקלו ותרמילו שכבר נשתמש בו ואפ״ה ס״ל דצריכה חסרון וא״ל דשם אינו בדין שואל כיון דאין כל הנאה שלו כיון דרועה באפר כמ״ש הרמב״ן א״כ אף כשיש חסרון א״א למילף משואל דהא אין כל הנאה שלו ולמ״ד צריכה חסרון עיקר ילפותא הוא רק משואל ולפי הנ״ל א״ש דכשיש בו חסרון א״צ למילף כלל והוא חייב מסברת חוץ משום דהא הוי כגילוי מילתא שמחזיק לפקדון להשתמש בו וממילא בהמשיכה נעשה שואל ונטילת רשות של עצמו לא גרע מנטילת רשות דהמפקיד בעצמו אך עדיין קשה דמאי מקשה ל״ל קרא דנילף משואל הא ש״י דינו כגזלן דמשלם כשעת הגזילה ושואל אינו מחייב רק משעת אונסין וגם לענין החזרה יש חילוק בין שואל לגזלן כמבואר בסוגיא שם. ונראה דזה בכלל מה דאמר בש״ס דלא תאמר דיו מה שואל בבעלים פטור אף ש״י בבעלים פטור והכוונ׳ היא דלא תאמר דיו דיש לו דין שואל וממילא פטור בבעלים קמ״ל דחייב בבעלים וע״כ דיש לו דין גזלן וממילא ה״ה לכל הדברים שחלוק שואל מגזלן ומ״מ שואל שאין כל הנאה שלו א״א להוציא מהך קרא דכל שאין כל הנאה שלו אפי׳ דין גזלן אין לו כמ״ש הרמב״ן הובא בש״מ שם וא״א לחייבו אלא משום דהוי כנטילת רשות כמש״ל ולפי הנ״ל א״ש ג״כ מה דקשה לי מה דבעי למילף ש״י משואל הא בש״י אינו חייב רק נפקד ולא איש אחר ואי ילפי׳ משואל א״כ מה חילוק יש בין נפקד לאיש אחר ולפי הנ״ל א״ש דנפקד ששלח יד במקצת איכא גילוי מילתא שמחזיקו בהיתר תשמיש משא״כ באיש אחר היוצא מזה לדינא שאם שלח יד במקצת והגביה ולא נטל ממנו לא נעשה גזלן על כולו בחביות יין דהוי בסיס ובארנקי הוא ספק ואם כבר נטל לא נתחייב בכולו רק כשדעתו לשלם והוי כגילוי דעת שרוצה להשתמש בכולו אבל בנתכוין ונטל מקצת לא הוי גזלן בכולו:

(ה) שרוצה לשלוח יד בפקדון עש״ך ס״ק ד׳ שכ׳ דהתורה לא ריבתה שליח לדבר עבירה בשליחות יד רק לענין חיוב המשלח אבל לא לפטור השליח ע״ש והנה דבריו הן דברי הפרישה ממש אמנם היא תמוה מאוד בעיני דהא שליחות יד נתחייב בהגביה ע״מ לגזול דהיינו חסרון כמבואר בב״מ דף מ״א ע״ש וכיון דריבה רחמנא דיש שליח לד״ע בשליחות יד וחייב המשלח כשאין להשליח לשלם כמ״ש הסמ״ע וע״כ צ״ל דהמשלח קנה בהגבהת השליח דאי לא קנה המשלח מה״ת יתחייב המשלח הא ש״י בעי קנין כמבואר בב״מ שם כרש״י ד״ה והא לא משכה ע״ש תדע דהא אם יהיה שינוי בהגזילה ודאי יקנה המשלח בהשינוי דהא הגזילה של המשלח וכיון דיקנה להמשלח בהגבהת השליח וממילא ליכא קנין להשליח כלל ומה״ת יתחייב השליח לשלם כיון דלא עשה קנין וגזל וש״י קנין בעי כמ״ש רש״י שם ודמי ממש למעיל׳ דלא מעל השליח אף שאכל ונהנה מן ההקדש שהוא מהאי טעמא כיון דנקנה להמשלח בהגבה׳ השליח ויצא לחולין ונעשה של המשלח והשליח משל המשלח קאכיל והיתירא קאכיל וה״נ דכוותיה ולא דמי לאומר גנוב לי דחייב השליח אף דנתכוין לגנבו להמשלח ולא לעצמו כלל דשם כיון דאין שליח לד״ע אפילו נגד המשלח לא קנה המשלח ממילא קנהו השליח כמו במגביה מציאה לחבירו דלמאן דס״ל דלא קנה חבירו דקני המגביה ואפילו למאן דס״ל דהמגביה ג״כ לא קנה מ״מ גניבה שאני דבשלמא במציאה בעינן דוקא כוונת קנין וכיון דנתכוין להקנות לחבירו ולא לעצמו לא קנה משא״כ בגזילה דאף שנתכוין שלא לקנות לעצמו כלל רק נתכוין להיזקו נעשה גזלן כמבואר בב״ק דף צ״ט בזורק מטבע של חבירו לים דאם הגביה דהשבה בעי מיעבד וכמבואר בסי׳ שפ״ח בש״ך ס״ק א׳ ובסי׳ ש״ז ס״ק ח׳ ע״ש אבל בשליחות יד דנקנה להמשלח מה״ת יתחייב השליח ודמי ממש למעילה דלא נתחייב השליח לכך נראה דהסמ״ע מיירי שציוה להשליח לאכלו ואף שהמשלח קנה אותה תיכף בהגבהת השליח כמ״ש התוספות בקידושין דף מ״ג בד״ה שלא מצינו ע״ש והשליח מיניה דהמשלח קזכי ושל המשלח קאכיל מ״מ נראה דדמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דרצה מזה גובה ורמ״ג וה״נ דנהי דאין שליח לדבר עבירה מ״מ לא גרע השליח מאחר כשאכלו לפני יאוש דרמ״ג ורמ״ג וחייב השליח ומ״מ דברי הסמ״ע תמוהין במ״ש דהשליח חייב כשיש לו לשלם ולא המשלח דלפענ״ד כיון דהיה קנין להמשלח ונעשה גזלן ממילא רמ״ג ורמ״ג ולענין אם השליח אינו בר חיובא שכתב הסמ״ע דהיינו על ידי חש״ו כבר הארכתי בזה בסי׳ קפ״ב דאף שאין שליחות לקטן היינו לענין שאין המעשה קיים אבל לענין חיובא דהמשלח חייב אפי׳ ע״י מי שאינו בר שליחות:

(ו) לצורך מקומה עש״ך ס״ק ז׳ ויש שם ט״ס וכצ״ל בש״ך עסמ״ע ס״ק י״ב ונ״ל שט״ס הוא וצ״ל לצורכה וכן פרש״י כוונתו שציון הסמ״ע ס״ק י״ב הוא ט״ס מה שציין עצמו על לצורך מקומה כי הציון של הסמ״ע צ״ל על לצורכה:

(ז) האונס מחמת שינוי מקום עסמ״ע ס״ק י״ג דאפי׳ המקום השני משומר יותר מהראשון וכו׳ ולפענ״ד הדברים תמוהים דהא אפי׳ שומר שמסר לשומר אף דודאי אסור לעשות כן מטעם שאין רצונו שיהיה פקדונו ביד אחר אפ״ה לא חשיב פשיעה כמבואר בב״מ ד׳ ל״ז בתוס׳ שם ועוד דודאי אין חילוק בשומר שמסר לשומר שדרך להפקיד בין ייחד מקום לשומר ראשון או לא כמו בשוכר לילך במקום זה והלך במקום אחר או שהשאילה לאחר דפטור כיש עדים שנאנס דדוקא להוליכה בהר והוליכה לבקעה חייב אבל במקומות שווין ודאי דפטור ומטעם תחלתן בפשיעה שנוח לשכור כשטלטלה לא חייב בסופו באונס כיון שהפשיע׳ כבר נסתלק כמבואר בסמוך ועוד דהל׳ חייב בפשיעה לא שייך כלל לפ״ד הסמ״ע דהא הנטילה גופיה פשיעה הוא וכך היה לו לומר דחייב באונסין כשאירע האונס מחמת שינוי המקום משום דהוי תחילתו בפשיעה לכן נלפענ״ד דהכוונה דחייב בפשיעה היינו אם פשע בשינוי המקום נגד איזה שום דבר כגון שמיעט בשמירה שהמקום ההוא אינו משומר כ״כ כגון שהיה במקום המשומר נגד שריפה והוציאו למקום שאינו משומר נגד שריפה אף דסתם שומר אין מתחייב בכך מ״מ כשייחד לו מקום זה הוי כאלו התנה שיהיה דוקא במקום המשומר משריפה כמו בכספים אם התנה שיהיה בקרקע אף לדידן ה״ל פשיעה וכיון דהוי פשיעה נגד דבר אחר ממילא חייב אפילו באונס שהמקום לא הוי פשיעה נגדו מ״מ הוי אונס שבא מחמת הפשיעה וחייב אבל בלאו הכי נלענ״ד דפטור כיון דמקום ההוא יותר משומר הוא והוא עצמו השומר לא גרע ממסר לאחר למי שרגיל להפקיד דפטור:

(ח) פטור משהניחה לכאורה תימה דאפילו מתוך ידו היה לו להיות פטור דהא יש לו רשות להחזיקו ג״כ בידו כשלא יחדו מקום ואפשר שכוונתו בנשברה דאם נשברה מתוך ידו יש לתלות שמתוך כובדה נשברה מחמת הטלטול ומ״מ פטור משהניחה ולא חשיב תחילתו בפשיעה רק שבשעת האונס עדיין לא נסתלק הפשיעה כגון בצריפי דאורבני שבשעה שבא האונס עדיין לא נסתלק הפשיעה של שריפה משא״כ הכא שכשהניחה כבר נסתלק פשיעה של השבירה:

(ט) מותר לו להשתמש עיין ש״ך סעיף קטן ח׳ עד יכול ליתן מעות אחרים עיין בט״ז בסימן ע״ג בס״ק י״ט שתמה הגאון מהר״צ בהגהותיו ע״ז דהא התוס׳ לא כתבו זה רק לר״ח אבל לר״י דקיי״ל כוותיה צריך ליתן לו אותן המעות ע״ש ולפענ״ד נראה כיון דגם ר״נ ס״ל דיש לו רשות להשתמש במעות אלמא דה״ל כאילו נתן לו רשות המפקיד להנפקד שאם ירצה לקנות המעות שיקנהו והוי כאילו אחד נתן חפץ לחבירו שיהיה הברירה בידו אם ירצה יהיה קונה אותו ואז כשירצה קונה אותו בע״כ של הנותן וכשאינו רוצה אין בו קנין כמבואר בסי׳ ר׳ סעי׳ י״א והנפקד ודאי דיכול לומר מעולם לא היה דעתי לקנות המעות כעין שכ׳ הש״ך ס״ק י״א שיכול לומר מעולם לא היה דעתי להעמיד לך ומש״ה לא קשה אר״נ מהא דאם הוציא מעל דכל זמן שלא הוציא יכול הנפקד לומר אין ברצוני לקנותו דבדעת׳ דידיה תליא אבל כשאומר שרוצה לקנותו אין המפקיד יכול לבטל הקנין משא״כ לרב הונא דאמר דהוי שואל מיד ע״כ ס״ל דגם הנפקד קיבלו מיד לשום הלואה ומיד קנהו מש״ה מקשה דלימעול מיד:

(י) כבר נשתמש בו נראה דאפילו לא הוציא רק פרוטה דנתחייב בכולו כמו שפי׳ רש״י בקידושין מ״ז ע״ב בד״ה דאם שלח בו יד להוציא ממנו ש״פ וכו׳ וה״נ כיון שהתחיל להשתמש בו החזיק בו להשתמש כבשלו ונראה דלזה הוצרך הרא״ש ליתן טעם מה דלא מהני החזרה בלא דעת בעלים כיון דהמעות עדיין בעין ולא הוציא רק פרוטה אבל כשכבר הוציא המעות ודאי דלא נעשה פרעון עד שיהיה נקנה להמלוה דכ״ז שלא קנה המלוה המעות לא נעשה המעות של המלוה ול״ד לשואל שמחזיר הדבר בעיניה להמשאיל ולא היה צריך הרא״ש ליתן טעם כלל:

(יא) חייב גם באונסין עיי׳ ש״ך ס״ק ט׳ עד והתוס׳ פ׳ הגוזל דף צ״ו ולכאורה התו׳ כתבו שם להש״ך וז״ל אבל גבי הלואה היכא דהוזל משלם כי זולא דהשתא כו׳ ע״ש ולפענ״ד נראה דכוונות הש״ך דלא כתבו התוס׳ שם כן רק במטבע שנפסל ויוצאה במקום אחר ויש לו דרך לשם כדאמר התם לך והוציאו במישן אבל אם נפסל לגמרי דאין עליו שוב שם מטבע כלל א״י לסלק כלל במטבע שלו שנפסל ואפילו המעות הלואה עדיין בעין וכ״כ בהג״מ בהדיא וכ״כ בשו״ת לחם רב ועיקר הראיה שמביא מדברי התוס׳ הוא ממה שכתבו שם דמעות הלואה אע״פ שהוא בעין כליתנהו בעין דמי ובש״ך ס״ק י״א יש ט״ס וכן צ״ל והיה מקיים התנאי הוי ש״ש קמ״ל ותיבת לא ט״ס):

(יב) ואם הרויח במעות עסמ״ע ס״ק כ׳ דמיירי שגילה הנפקד דעתו דעוסק לעצמו כו׳ ע״ש וע״כ מיירי שאמר כן לפני עדים כמו שמסיים הרב בסוף הגה״ה וזהו דחוק מאוד דהא הרב בהגה״ה כלל ביחד היה לו רשות ולא היה לו רשות ובהיה לו רשות ודאי דאפילו לא גילה דעתו וגם בתשובת הרשב״א מבואר להיפך כמו שתמה הסמ״ע בעצמו וכן במרדכי פ׳ הגוזל קמא מבואר בהדיא להיפך לכן נראה דיש ט״ס בדברי הר״ב בהג״ה בסופו וכצ״ל ואם גילה דעתו שיעסוק בהן לצרכו (כלומר שהמפקיד גילה דעתו שרצונו שהנפק׳ יעסוק בהן לצרכו) אז במקום שאסור להשמש שמסתמא וכו׳ וזה הדין אמת מסברא דבשלמא כשלא גיל׳ המפקיד דעתו מה״ת היה לו לעסוק בשביל המפקיד שהריוח יהיה להמפקיד וההפסד לעצמו אטו בשופטני עסקינן משא״כ כשגילה המפקיד דעתו מה״ת נחזיקיניה בגזלן ואמרינן ודאי עסק בהן לצורך המפקיד וכן מוכח ברשב״א שם שכתב הטעם דהנפקד גילה דעתו והמפקיד גילה דעתו ע״כ נראה דהרשב״א כתב זה לשני טעמים וגילוי דעת של המפקיד כתב לטעם שני דאפילו בלא גילוי דעת של הנפקד דמהני וכמו שגילוי דעת של הנפקד מהני בלא גילוי דעת של המפקיד כן הוא להיפך ומה שהביא הסמ״ע בשם המרדכי דדוקא כששילם כבר הריוח הוא שלו קשה דהא אפילו בסתמא הוא של הנפקד לכך נראה דהמרדכי איירי שהמפקיד גילה דעתו שרוצה שיתעסק לטובת שניהן כדמשמע בסוף לשונו כמ״ש וכללא דמילתא כו׳ או שהנפקד הוד׳ שהתעסק לטובת שניהן ולכך כתב אף שבסוף תבע המפקיד מעותיו כל זמן שלא שילם לא מקני לו חלקו וצריך לחלוק כבראשונה:

(יג) אם בא בעל הפקדון עיין במשנה למלך פי״ז מהל׳ מלוה הלכה י״א בד״ה עוד יש לו לדון שהפירוש בדברי הרב בהג״ה הוא כך דברישא מיירי שבעל הפקדון יבא בעוד שהמעות פקדון עדיין בעין בידו מש״ה אף אם הנפקד אומר קבל עליך העסק בין לשכר בין להפסד והמפקיד אומר איני רוצה שתעסוק בו כלל רק תן לי מעותי והלה מסרב ועוסק בו חייב ליתן לו הריוח והטעם דמבטל כיסו של חבירו פטור רק כשאינו מרויח בו אבל כשהלה מרויח בו חייב ליתן הריוח כשמבטל כיסו של חבירו ואף דבסי׳ קפ״ג מבואר דאפילו נתן לו מעות לקנות חיטין להרויח ושינה וקנה שעורין ואמר שקונה לעצמו דהריוח שלו כמבואר שם בסמ״ע ס״ק ו׳ ע״ש מ״מ הכא חייב מטעם מבטל כיסו דכשהרויח בו חייב לשלם לחבירו ההיזק דמבטל כיסו ומיירי שמברר שהיה בידו להרויח כמבואר בלשון המרדכי שכתב ומוכן בידו ללותו ואף בכה״ג חולק הש״ך בס״ק ט״ו ע״ש (ועל המרדכי קשה לכאורה דא״כ גזלן גמור יתחייב ג״כ אם הנגזל היה יכול להרויח והגזלן הרויח גם כן מטעם מבטל כיסו ונראה דגזלן גמור קונה בשבח מלאכה מפני תקנת השבים כמבואר בסי׳ שס״ג) ובסיפא מיירי הרב בהג״ה כשבא המפקיד לתבוע מעותיו אחר שכבר הוציאם הנפקד בעסק ותובע מעותיו מש״ה אם אומר הנפקד קבל העסק בין לשכר בין להפסד והמפקיד אינו רוצה ואומר תן לי מעותי והנפקד מסרב הריוח של הנפקד לבד והטעם כיון שבהתחלת העסק עדיין לא בא המפקיד והיה דינו של זה העסק ששייך להנפקד לבד כמ״ש הרב בריש דבריו דהמעות שעוסק בהן הנפקד קודם ביאת המפקיד שייך הריוח להנפקד לבד מש״ה אם בא אחר להוציאו ותובע מעותיו מיד (דאפילו במותרין כשבא המפקיד צריך ליתן המעות מיד) ואמר הנפקד מתוך כך קבל עליך העסק בין לשכר בין להפסד והמפקיד סירב ואמר שאינו רוצה לקבל העסק בין לשכר כו׳ הריוח להנפקד ועיין במרדכי שם שכתב דבמקום שחייב ליתן הריוח להמפקיד אינו חייב ליתן לו רק חצי ריוח כו׳ נראה דמיירי שהנפקד מודה שנתעסק לטובת שניהן:

(יד) הדין עם הנפקד עסמ״ע ס״ק כ״ג עד דהוציאם ברשות וכו׳ הלשון אינו מדוקדק דודאי אף במקום שלא היה לו רשות להוציאם הדין כך לפי הטעם שכתבתי לעיל בסמוך וכן מבואר במרדכי שם בהדיא:

(טו) לא יערבם עסמ״ע ס״ק כ״ד עד דה״ל הילך ועיין ש״ך ס״ק כ״א וכו׳ ע״ז צ״ל ציון הש״ך שכתב דמה ענין הילך לכאן וכו׳ ולא היה לפני הש״ך הפרישה כי שם ביאר דבריו דהיינו אם יש עסק הודאה במקצת על החסרון פטור משבועה ומטעם הילך ע״ש ומה שכתב המחבר עבר ועירבן מיירי שעירב בפירות שווין אבל אם עירב בפירות גרועין שלו הוי פשיעה וחייב באונסין כשיש לתלות שהאונס בא מחמת הפשיעה:

(טז) מרובא פריש תמוה לי דהא במעשר שני פ״ב גבי מעות מעשר שני ומעות חולין שנתפזרו קתני התם דהנבללין והנחפנין לפי חשבון וכתב שם התוס׳ י״ט הטעם דכיון שהן בלולין א״א לומר שמאחד בלבד חפן ובודאי מכולן חפן ובנ״י ר״פ הבית והעליה כ׳ דהפי׳ הוא הנבללין או הנחפנין דדוקא בליקט אחד אחד ההפסד לחולין אבל בנבללו מעיקרא או אפילו לא נבללו מעיקרא רק שחפן אותן בחפנו וכשמוצאן הוא לפי חשבון והרמב״ם פסק משנה זו להלכה ולכאורה הדברים ק״ו כיון דאפי׳ אם החולין הוא הרוב לא אמרינן כשנאבד דמהחולין שהוא הרוב נפל ומה שנשאר הוא של המעשר אף דבמע״ש מחמירין בספק דהא מה״ט הנלקטין הוא של מעשר ואפ״ה מקילין בזה אלמא דחשיב כודאי שנפל מכ״א לפי חשבון ולא אזלינן בתר רובא ואף דשם במעות מיירי מ״מ הא כתבו הסמ״ע והש״ך הטעם דבמעות הוא לפי חשבון משום דאין מקפידין ובמעות מע״ש לא שייך זה ועוד דהא הי׳ קודם הפיזור כ״א בכיס בפני עצמו וכן קשה מהא דקי״ל דאין המדומע מדמע אלא לפי חשבון וחשבינן כודאי שנפל לפי חשבון ומכ״ש שראוי שנאמר ממון של ראובן ושמעון שנפל לפי חשבון דהא נבללו מעיקרא ואפילו למאן דמפרש בעינן שיהיה תרווייהו נבללין ונחפנין מ״מ הא מבואר בירושלמי וברמב״ם פ״ו מה׳ מע״ש דבלוקט מן האום דמי לבלל וחפן ולפ״ז נראה דהוא הדין בנפל מן האום דדמי לבלל וחפן ע״ש וכן בסיפא שפסק בנגנבו דההפסד למחצה דגניבה הוי כקבוע קשה דהא בירושלמי ריש פרק שור שנגח הביאו הנימוקי יוסף ריש פרק הבית והעליה תניא בהדיא דשנים שהטילו לכיס ונגנבו דההפסד לפי חשבון ופריך מהא דבאילו אבנים שנגנבו דמחצה לזה ומחצה לזה ומשני דאבנים גסין הן ומעות דקין הן ומבואר שם עד כמה הן נבללין עד כזית וא״כ קשה דמחלק הכא בין מעות לטבעות משמע דאפילו טבעות שהן דקין דומיא דמעות דההפסד גניבה למחצה ובירושלמי משמע דבדקין דומיא דמעות ההפסד לפי חשבון דאי לא תימא הכי היה לו לחלק בפשיטות דבמעות אין מקפידין ובאבנים מקפידין ואבנים של כ״א היה מקודם בפני עצמו ועל כרחך מיירי גם כן במעות שהן מקפידין בין טבי ותקולי ועוד קשה לי דבירושלמי שם אמר על הך ברייתא דבאלו אבנים ונגנבו מחצה לזה ומחצה לזה בגניבה אנן קיימין או דלמא במשתייר אנן קיימין אמר ר׳ יוסי בר בון תימר (תיבת אפי׳ ט״ס) בגניבה אנן קיימין נמצאת מדת הדין לוקה הגע עצמך דהנה לדין חמשין ולדין מאה וחמשין אשתכח דהדין דחמשין לא מפסיד כלום עכ״ל הירושלמי ונראה פירושו דהירוש׳ בעי דהא דקתני מחצה לזה בגניבה אנן קיימין כלומ׳ בהפסד הגניבה יהיה מחצה לזה ומחצה לזה דהיינו אם היה לזה י׳ ולזה ה׳ ונאבד ה׳ יפסיד כ״א ב׳ וחצי או דילמא במשתייר דהיינו שחולקין במשתייר עד שישלים בעל המועט את שלו כיון דעל כל אבן יש ספק של מי הוא הוי המשתייר ממון המוטל בספק וחולקין וע״ז אמר תימר בגניבה אנן קיימין נמצאת מדת הדין לוקה וכו׳ כלומר ודאי בהפסד הגניבה מחצה לזה ולזה דאי במשתייר מחצה א״כ מדת הדין לוקה כנ״ל פירושו ובעל פני משה דחק עצמו ולא יכולתי להלום פירושו ולפי טעם הירושלמי אין לחלק בין גניבה לאבידה ולפי טעם הש״ע היה לו לירושלמי לומר בגניבה אנן קיימין דהא כל קבוע כמע״מ דמי ולכן נראה דהא דדעת הת״ה והרב בהגה״ה באבידה שפסקו דאמרינן כל דפריש ודאי דא״א לומר דאם היה לאחד עשרה ולאחד חמשה ונאבדו עשרה שיקח בעל החמשה הכל דא״כ באיסור והיתר כה״ג אם נתערב כשירה אחת בין עשרה טריפות ופירשו עשרה ונשאר אחת ודאי דלא אמרינן שכל העשרה מרוב והנשארת כשרה תדע דאלת״ה קשה הא דאמר אפילו אם קרבו כולן חוץ מא׳ מהן יצא לבית השריפה הא אדרבה כשקרבו כולן הנשארת דאיסורא א״ו כמו דאמרינן בי״ד סי׳ ק״י כפירשו כולן דשנים האחרונים אסורין ואם נתערבו שנים ודאי דארבעה אחרונים אסורין ולזה ה״נ הי׳ לזה עשרה ולזה ה׳ ונאבד חמשה ההיזק על המרובה מטעם כל דפריש וכמו אם היו נמצאין החמשה אף שלא היו יודעין ממי נפלו הי׳ הדין נותן שהן כמרובה לכך ההיזק ג״כ עליו אבל אם נאבד שבעה או עשרה המותר מחמשה הוא לחצאין דהחמשה של המרובין נגד החמשה המועטין הם כשנים אחרונים שעד חמשה שכנגד החמשה של המועט ספק השקול הוא והוא לחצאין. ולפ״ז אפשר ליישב הא דמע״ש דאם היה בד״מ עשרה חולין וחמשה מעשר ונאבדו עשרה אז ע״פ הדין כל דפריש אמרינן דחמשה נאבדו מהחולין והמותר הוא לחצאין וכיון שאפי׳ ע״פ הדין יש בכאן מעות חולין כמו בסך המעשר והרי יכול לחלל המעשר על החולין שיתחללו ולא אתי לידי איסור ואין להקשות הא מ״מ ספק השקול הוא ואומר הכל מעשר די״ל דממ״נ אי היה הרוב חולין ממילא כיון דרוב חולין בטל המעשר ברוב מדאורייתא רק דמטבע לא בטיל כמ״ש התוס׳ סוף מעילה והוי כמו בע״ח חשיב׳ ולא בטלו בר״ח שנתערב הדין דאם נפל דאמרי׳ דאיסורא נפל ואי המעשר הוא הרוב ממילא אמרינן דמרובא פריש המותר שיש בהמעשר על של חולין ונראה דהא דמחמירים במעשר הוא מטעם כיון דבאמת הכל שלו ויכול לחלל זה על זה ואין לו היזק בזה ולענין הקושיא מהירוש׳ שהקשיתי נלפע״ד דהרמ״א מפרש הא דאמר בירושלמי סלעים גסות הן הכוונה שמקפידין עליהן והן ניכרין משא״כ מעות דקין הן ונבללין וא״א להכיר זה מזה ואין מקפידין זה ע״ז. אמנם הנ״י פ׳ הבית והעליה חולק בהדיא על דין זה שפסק כן באבנים שבורות דמי לנאבדו כמבואר בי״ד סי׳ ק״א ס״ק י׳ דגם לענין נחתך אמרי׳ כל דפריש ומ״מ פסק הנ״י כאן דלא אמרינן כל דפריש וכן מסתבר דלא מצינו הא דאמרינן כל דפריש רק כשדנין על זה שפי׳ שלא איקבע איסור עליו במקום זה ולכך אמרינן ביה כל דפריש אבל כשבאנו לדון על הנשאר בקבוע לעולם אמרי׳ על הקבוע הנשאר במקומו כל הקבוע כמע״מ דמי דאלת״ה קשה א״כ אם נתערב חד בתרי ונפל אחר מהן נאמר כל דפריש ובודאי כשירה נפל והרי נשאר חד בחד שהוא איסור דאורייתא ואם יפול אח״כ אחר מהתערובות לים לא יהיה ניתר שוב וכן אפי׳ אם נפרש מקצת בהמה פסקו הרבה פוסקים דהנפרש מותר והנשאר בקביעות אסור אלמא דאין דנין ממה שפיר׳ למה שבקבוע וגם לא שייך לומר כשנאבד מקצת מעות דהמעות הנשאר כיון שהוא קבוע כמע״מ דמי והוי ממון המוטל בספק וחולקין דזה אינו דלאו ספק השקול הוא דאם נתערב עשרה של ראובן בחמשה של שמעון ונאבד חמשה הרי חמשה הן ודאי של ראובן וחמשה הנשארים ספק הן של ראובן ובמה שהוא ספק ראוי להיות חולקין ולא בכולו. ומה שהביא הת״ה ראיה לדבריו מתשו׳ מיימוני וכן בתשובת הרשב״א דבת לקחה שני זהובים וא״י ממי דאמרי׳ כל דפריש לפענ״ד לאו ראיה הוא דשם אנו דנין על הנמצא ובזה ודאי אמרי׳ כל דפריש כמו ביוני שובך וכן מתשו׳ הא״ז שהביא מהאחרונים ג״כ י״ל דמיירי שהגנבים לקחו הכל ולקחו עשרה לעצמם והחזירו המותר דאז הוי כאלו דנין על מה שפי׳ לכן נלענ״ד דדין זה הוי פלוגתא דרבוותא ואם נמצא קצת מהאבידה וא״י של מי הוא בגסין שאינן נבללין ולא נחפנין אמרינן מרובא פריש והא דלא אזלינן בתר רובא במעות חולין ומעות מעשר שנתערבו משום דמעשר שני כדבר שיש לו מתירין דמי משא״כ הכא ואם יש לאחר עשרה ולאחר ה׳ ונאבד שבעה שכתבנו דלדעת הרב בהג״ה דבחמשה ההפסד על בעל העשרה ובשנים ההפסד לחצאין ונמצא ששה כל ההיזק הוא של המרובה דבכל מקום כשאנו דנין על הנפסד אמרי׳ כל דפריש והרי נפסד א׳ ושל המרובה נפסד דמה שנמצא דיינינן אותו כאילו לא נאבד ועו״נ דצ״ל דמיירי שעירבן השליח ברצון המפקידים וכמבואר בהשאלה בת״ח סי׳ שי״ד אבל אם נתנן לו בשני כריכות והשליח עירבן חייב לשלם לשניהם אם כ״א טוען ברי על הנשאר ששלו הן ואם כ״א טוען שמא פטור כמבואר בסי׳ ש׳ וסי׳ ע״ז:

(יז) ואם הוא קבוע עש״ך שמחלק בין גנב ישראל ובין גנב עכו״ם ובס״ק כ״ח שכתב דבגנב הוי קבוע מיירי בגנב ישראל ובקצה״ח תמה דלענין גזל אין חילוק בין עכו״ם לישראל דלב״נ ג״כ יש אזהרת גזל ע״ש ולפי מ״ש בהלכות גניבה דגבי עכו״ם ליכא עשה דהשב תשיבם דהא ב״נ נהרג ולא ניתן להישבון רק שהעכו״ם אינו קונה הגזילה מטעם כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ויכול הישראל ליקח גניבה שלו בעצמו מהעכו״ם א״כ החילוק פשוט דבישראל הספק נולד למי שנתחייב במצוה דהשבה דלענין לאו דלא תגזול ליכא ספיקא דלשניהם איכא איסורא דלא תגזול ואין הספק רק לענין השבה משא״כ בעכו״ם דליכא גבייהו מצות השבה וליכא נגדו ספיקא כלל ואין הספק רק בין הגזלנין מי שיפסיד ונגד הנגזלים נולד הספק שלא בפניהם ואמרינן בהן כל דפריש כדין כל ספק הנולד שלא בפניהם דאמרינן כל דפריש:

(יח) ישלם בלא שבועה. והוא מטעם משואיל״מ ומיירי בגוונא דליכא הילך כגון שנפסד המותר בפשיעה וזה נקרא הו״ל למידע מטעם שכתב הסמ״ע והש״ך: