(א) טען הניזק אתה יודע שזה הזיק, נשבע המזיק שבועת התורה. כ״כ הטוש״ע בסעיף ג, בשם הרמב״ם, והטור כתב דהראב״ד העיר דכל זה רק בתם ומועד, וביאר הטור כוונתו דבב׳ תמים כיון דכל אחד משתלם מגופו א״כ הוי כב׳ תביעות, ע״כ, וכבר רמזו האחרונים דיש להקשות דמשמע דאילו הוה חשיב תביעה אחת, לכו״ע היה מתחייב שבועת התורה, וקשה דבב׳ תמים והודה בקטן, לא שייך שבועת התורה כיון דאף אילו הוה מודה בגדול לא היה מתחייב על פי הודאתו כיון דהוא קנס, ובכהאי גוונא דאף אי הוה מודה במה שכפר לא הוה מתחייב, לא שייך שבועת התורה, דאין כאן כפירה, כמו שכתב הטור בסי׳ שצט,ג, ועוד דאף הודאה אין כאן דהא במה שהודה הוא מודה בקנס ואינו חייב מחמת הודאתו, ותירץ הפרישה בתירוץ א׳ דלא פטרינן מחמת כן אלא בשבועת היסת אבל בשבועת התורה של מודה במקצת לא אמרינן הכי, ע״כ, וזה אינו דהא הטור לעיל בסי׳ שצט,ג, איירי בשור שנגח את הפרה, ובמתני׳
בב״ק מו., קתני דמשלם חצי נזק לפרה, וא״כ מבואר דאיירי שיש גם נזק בפרה וא״כ הוי המזיק מודה במקצת דהא מודה על הפרה וכופר בולד, ואפי׳ הכי פטרינן ליה מחמת סברא זו משבועת התורה, ועוד דלגבי הקושיה השניה שהודאתו לא חשיבא הודאה, כיון דהוי הודאה בקנס, לא מסתבר לומר דזה יהא מהני לחיייבו בשבועת התורה, ותירץ הפרישה בתירוצו השני, דהכא לא מיקרי מודה בקנס כיון דיש עדים שנגח ודאי או הגדול או הקטן, וא״כ הוא בהודאתו לא מכוין אלא להיפטר שלא יצטרך לשלם מהגדול ומודה בקנס לא מיקרי אלא במכוין להודות על האמת, ע״כ, ובאמת כעין סברת הפרישה מצינו
בב״ק עה., דאמר רב מודה בקנס ואח״כ באו עדים פטור, ואמרינן דה״מ כגון שמודה שגנב, דפטור מכפל כיון דמחייב עצמו בקרן, אבל אם טוען לא גנבתי ואח״כ באו עדים שגנב ואח״כ מודה שטבח ומכר, א״כ כיון שפוטר עצמו מהכל א״כ אם באו עדים חייב, ופירש״י ד״ה שהרי, אין זה הודאה שהרי אינו בא להשיב כלום דיודע הוא דמודה בקנס פטור הלכך לפטור עצמו נתכוין, ע״כ, אמנם בסוגיא שם מבואר דה״מ דחייב דוקא אם באו עדים אח״כ, וכלשון הגמרא וחזר ואמר טבחתי ומכרתי ובאו עדים שטבח ומכר חייב, ומשמע דאילו לא באו עדים אין הודאתו מחייבת אותו כיון דסוף סוף הודאה בקנס היא, וא״כ אף כאן בנידוננו אכתי לא מתחייב בהודאתו ואכתי חשיב מודה בקנס לגבי שלא יחשב מודה במקצת, וזה דלא כתי׳ הפרישה, ועוד קשה דהפרישה לא תי׳ בזה את הקושיה הראשונה דמ״מ אין כאן כפירה כיון דאילו הוה מודה בה הוה מיפטר, דודאי אילו הוה מודה בשור הגדול תו לא חשיב מודה כדי להיפטר וא״כ בזה אין את סברת הפרישה הנ״ל. ובהגהות והערות על הטור כתבו על תי׳ הפרישה הב׳, דכ״ה בתומים, והקצה״ח כאן דחה את דברי התומים, ע״כ, וערבוב דברים יש כאן, דהפרישה תי׳ דלא הוי מודה בקנס כיון דהוא מתכוין לפטור עצמו, והתומים כתב סברא אחרת לחלוטין, דכיון דיש עדים שהיתה נגיחה, והוא אינו מודה אלא מי נגח, א״כ הודאתו אינה על עצם סיבת חיוב הקנס אלא על מקור התשלומין של הקנס, ובכה״ג לא חשיב מודה בקנס, והקצה״ח הביא ראיות דאף בכה״ג חשיב מודה בקנס ודלא כהתומים. והש״ך בס״ק ו, כתב דדברי הטור והרב המגיד והנמשכים אחריהם הם דברים תמוהים, גבי מה שפירשו דכוונת הראב״ד שהעיר על הרמב״ם דדברי הרמב״ם הם בתם ומועד ולא בב׳ תמים, ופירשו הם דהיינו מחמת דאילו בב׳ תמים הוי כב׳ תביעות וכנ״ל, והקשה ע״ז הש״ך דכוונת הראב״ד לומר דאילו בב׳ תמים והודה על הקטן א״כ הא דכופר בגדול הוי כפירה בקנס וא״כ אף אי הוה מודה הוה מיפטר, ובכה״ג לא שייכא שבועת התורה, ע״כ, אבל לכאורה דברי הש״ך בעצמם תמוהים דאם זה כוונת הראב״ד א״כ אף בתם ומועד לא תיהיה שבועת התורה דהא המזיק מודה בתם וזה קנס, וא״כ לא חשיב בכה״ג מודה במקצת כיון דהודאתו לא מחייבתו, וצ״ע. עוד יש להקשות על הטוש״ע והרמב״ם הנ״ל דהא
בב״מ ג., אמרינן דטעמא דחייבה תורה שבועת מודה במקצת הוא מחמת דבכוליה בעי דנכפריה והאי דלא כפריה כיון דאין אדם מעיז פניו, ולכך חייבתו תורה לישבע כי היכי דנודה ליה בכוליה, וא״כ הכא דיש עדים דודאי אחד נגח, ואינו יכול לכפור הכל א״כ תו לא חשיב מודה במקצת אלא כופר הכל כיון דכופר בכל מה שיכל לכפור, ואי נימא דהכא אין החיוב מחמת ההודאה אלא מחמת העדאת עדים כמו שצידד המ״מ א״ש, אבל הראב״ד ודאי לא ס״ל דבר זה ואף הש״ך סתר קצת דבר זה, וצ״ע.