(א) שדברי ש״מ ככתובין ומסורין – כת׳ הטור וז״ל בין אם כת׳ או אמר נכסי לפ׳ קונה לכשימות למפרע משעת נתינה אפי׳ בלא קנין כת׳ הב״י קשיא לי שהרי אמרו מתנת שכ״מ אינו קונה אלא לאחר מיתה עכ״ל. אמנם דברי הטור ע״פ דברי תוס׳ והרא״ש ספ״ק דגיטין דאי׳ שם בהולך מנה לפ׳ והנותן ש״מ ומית מקבל בחיי נותן דיתן ליורשי מקבל וכתבו שם תוס׳ משום דה״ל למפרע ובאשר״י שם ז״ל אפי׳ המקבל מת בחיי נותן ואפי׳ נולדו יורשי מקבל אחר מיתת הנותן אע״פ שבשעת מיתת הנותן לא היו ראויין היורשין לקנות למ״ד המזכה לעובר לא קנה וגם המקבל לא קנה בחייו כיון שמת בחיי הנותן אפ״ה קנו משום דדברי שכ״מ ככתובין ומסורין דמי למפרע משעת נתינה הלכך כיון דאיתיה למקבל בשעת מתן מעות הוברר הדבר שזכה משעת המתנה והורישו ליורשו עכ״ל. וא״כ דברי הטור נכונים דנ״מ שהם כמסורין למפרע שיזכה בהן יורשי מקבל אפילו מית מקבל בחיי נותן והא דאמרו פ׳ י״נ דף קל״ז באומר נכסי לך ואחריך לפ׳ דאם מכר ראשון מה שעשוי עשוי ואין לשני אלא מה ששייר ראשון ומודה שאם נתנם במתנת ש״מ דלא עשה כלום מ״ט מתנת שכ״מ אינו קונה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך והא לפי דעת תו׳ והרא״ש והטור דזוכה למפרע א״כ מתנת שכ״מ קדים דהיינו משום דכיון דעד שימות הנותן יכול לחזור ולא נסתלק הנותן עדיין שיורא הוי וקנה שני וכמ״ש בסי׳ רמ״ח סק״ט וע״ש.

איברא מדברי הרשב״א והר״ן שם ספ״ק דגיטין נראה מבואר דמתנת שכ״מ אינו אלא לאחר מיתה והא דהולך מנה לפ׳ ומית מקבל בחיי נותן דזוכין יורשי מקבל היינו משום דגבי שכ״מ אמרינן הולך כזכי ע״ש הובא דבריהם בסי׳ קכ״ה סק״ו ונפקא מיניה היכא דלא מסרם לשליח ומצוה ליתן ומת מקבל בחיי נותן דלדעת הרשב״א לא זכה המקבל ואין להם ליורשים כלום ולדעת תוס׳ והרא״ש והטור זכה המקבל למפרע וזכו יורשיו אחריו. וע׳ מ״ש בסי׳ רמ״ה סק״ו.

אלא דמתשובת הרא״ש נראה דמתנת שכ״מ אינו קונה למפרע ע״ש כלל פ״ד סי׳ א׳ וז״ל שלא אמרו נכסי לך ואחריך לפ׳ אלא למי שהוא בעולם אבל למי שאינו בעולם לא אע״ג דקי״ל כל האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו אלא כשימות ראשון ובהאי שעתא ליתיה למקנה בעולם כו׳ ואיכא למימר שתתקיים אע״פ שאין הקונה בעולם לא דמי דכל מתנת ש״מ ליתי׳ למקנה בעולם בשעת קני׳ בין למ״ד עם גמר מיתה ובין למ״ד לאחר מיתה ומש״ה מהני באחריך דמה לי שתחול הקנין אחר מיתתו מיד או לאחר זמן אידי ואידי ליתיה למקנה בעולם בשעת קניה אבל לענין קונה לא מצינו שחילקו בין מתנת שכ״מ לשאר מתנות ע״ש ואי נימא דמתנת שכ״מ קונה למפרע א״כ היכא מוכח מכל מתנת שכ״מ כיון דזוכה למפרע הרי איתיה למקנה בעולם. ומיהו כיון דבפסקיו כת׳ דזוכה למפרע בתר פסקיו אזלינן נגד תשובתו. אלא מי מהני נמי מתנת שכ״מ גם לאחר מיתה דהא באחריך לפ׳ דקי״ל דלאו כאומר מעכשיו ואפ״ה זכי אחריך אע״ג דליתיה למקנה בעולם וכמ״ש הרא״ש בתשובה דבזה אין חולק אלא דזוכה ג״כ למפרע היכא דאפשר ונ״מ במית מקבל בחיי נותן וכמ״ש והיכא דמצוה ש״מ בפי׳ שלא יתנו לו אלא לאחר מיתתו כמה שנים נמי זוכה וכדמוכח מהאי דאחריך דבצוואות שכ״מ לא איכפת לן במקנה בעולם אלא דאיתי׳ לקונה בעולם וכמ״ש הרא״ש בתשובה. והא דכת׳ הרא״ש בתשובה דכל מתנת שכ״מ ליתיה למקנה בעולם בשעת קני׳ בין למ״ד עם גמר מיתה צ״ל דס״ל דגוסס מתנתו אינו מתנה דאל״כ הוי איתיה למקנה בעולם.

שוב ראיתי בב״ח שכ׳ בטור דה״ל ככתובים ומסורין למפרע וז״ל דצ״ל לכשימות קונה מטעם דחשבי׳ ככתובין ומסורין למפרע ולאפוקי דלא אמר ככתובין ומסורין לאחר מיתה דא״כ לא קנה דאין שטר לאחר מיתה ומש״ה כתב במרדכי ס״פ י״נ דפסק רגמ״ה על א׳ שצוה לאפוטרופס שמינה בחייו שהם יחלקו הנכסים כמו שירצו דאין בדבריו כלום דחשבינן ליה כאלו צוה שיכתבו וימסרו לאחר מיתה ואין שטר לאחר מיתה כו׳ ולפיכך צ״ל דככתובין ומסורין למפרע משעת נתינה שיקנו לאחר מיתה דמי וכ״כ רבינו למעלה סי׳ קכ״ה עכ״ל ואינו נראה לענ״ד דודאי מתנת שכ״מ גם לאחר מיתה מהני וראיה מוכרחת ואחריך לפ׳ דלא הוי כאומר מעכשיו וזכי לאחר מיתה דהא אחריך אינו זוכה למפרע וכמו שכ׳ הרא״ש בתשוב׳ והאי דאין שטר לאחר מיתה במתנת ברי נאמרה אבל במתנת שכ״מ לא בעינן למקנה בעולם וכמ״ש וכן מוכח בפרק מי שמת דף קמ״ב מזכה לעובר לא קנה ואיתבי׳ רב נחמן ממתני׳ דתנן אם ילדה אשתו זכר יטול מנה כו׳ ואמרו שם ולימא ליה כשתלד ע״ש והתם ודאי בשכ״מ מיירי וכדתנן שם במתני׳ ואם אין שם יורש אלא הוא יורש את כולה וכיון דמיירי בשכ״מ היכי מהני לכשתלד הא אין קנין לאחר מיתה והתם ליכ׳ למימר דזוכה למפרע דהא מזכה לעובר לא קני ולא זכה אלא לכשתלד. ועוד אי במתנת ברי׳ מיירי ודאי צריך להיות המקנה בעולם לכשתלד והתם כבר מת קודם שתלד וכדתנן ואם אין שם יורש אלא הוא אלא ודאי דשכ״מ קונה אפי׳ ליתיה למקנה בעולם והא דאין שטר לאחר מיתה היינו במתנת בריא וכמ״ש: והנה אפשר לומר הא דכתב הטור דזוכה למפרע לכשימות היינו לפמ״ש בנ״י פ׳ י״נ בהא דנותן שכ״מ לזמן מה אחר מותו והיכי מהני הא אמר רב אחא באומר ואחריך לפ׳ דאם הראשון ראוי ליורשו אין לאחריך כלום דירושה אין לה הפסק וה״נ כיון דכבר ירתי יורשים אין לה הפסק וכתב שם משום דדברי שכ״מ הוי ככתובין ומסורין מעכשיו והזמן אינו אלא לקיומי תנאיה ע״ש וא״כ ע״כ צ״ל דזוכה למפרע דאל״כ ירושה אין לה הפסק. אלא דאכתי לא היה צ״ל כמסורין למפרע דאפי׳ א״נ לאחר מיתה הוי כמסורין והזמן אינו אלא לקיומי תנאי׳ נמי לא שייך ירושה אין לה הפסק כיון דלא נחתי לירוש׳ כלל דהא לאחר מיתה תיכף זוכה המקבל אולם בדברי הנ״י קשיא לי הך לכשתלד דהתם א״א לומר דזוכ׳ תיכף או לאחר מיתה והזמן לקיומי תנאי׳ כיון דמזכה לעובר לא קנה ואינו זוכה כלל אלא לכשתלד. ולכן נרא׳ כמ״ש הרמב״ן פ׳ י״נ בהא דנותן שכ״מ לאחר זמן והא כבר חלה ירושה ואין לה הפסק משום דלא דייקי׳ כולי האי אלא התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה וכן בכלל זה נתנה רשות להנחיל לאחר זמן ירושה עוברת ונפסקת מן היורש ורב אחא בנכסי לך דוקא קאמר דכיון דאתחיל בירושה דתורה והנחילו בה שוב אינה נפסקת ממנו אבל בשותק ואומר סתם ליתן אחר זמן מהני ע״ש והובאו דבריו בסי׳ רמ״ח סק״א ע״ש מ״ש הב״ח וראיה מהא דצווה לאפוטרופוס ליתן התם שאני משום דלא צוה ליתן במתנה מדעת עצמו אלא שאפוטרופסים יעשו כמו שירצו דבזה ליכא לשון מתנה וכבר נפלו נכסי קמי יתמי אבל היכא דצוה ליתן כמו מתנת שכ״מ אפי׳ אומר לאחר זמן ואפי׳ בגווני דא״א לזכות למפרע וכמו בהאי דלכשתלד נמי מהני מצד תקנת חכמים בשכ״מ דלא בעינן אית׳ למקנה בעולם כמו שמבואר מדברי הרא״ש בתשוב׳ הנז׳ ומדברי רמב״ן הנז׳ אלא דנ״מ היכא דאפשר לזכות למפרע זוכה למפרע ונ״מ היכא דמית מקבל בחיי נותן דזכו בה יורשי מקבל וכמ״ש תוס׳ והרא״ש ספ״ק דגיטין ודו״ק.

(ב) אע״פ שקנה מידו – כ׳ בסמ״ע נראה דה״ה אם היה לו חוב א׳ ומחל לו חובו בכלל צוואתו ומתנתו בכולה אע״ג דמחילה א״צ קנין מ״מ לא עדיף המחילה דחוב מקנין בשאר דברים ואם עמד חוזר עכ״ל ואע״ג דכתב בטור סי׳ קכ״ה דאם הוציא המטלטלין מתחת ידו זוכה המקבל ואינו יכול לחזור בו וכ״כ בסמ״ע ס״ק מ״ד ע״ש היינו דאם ימות לא מהני חזרה אבל אם עמד חוזר דלא יהיב אלא אם ימית ואפי׳ למ״ש בסי׳ קנ״ה סק״ו בשם הרשב״א והריב״ש דאפי׳ עמד אינו חוזר התם ה״ט משום דחזינן דטרח להוציא המטלטלין מת״י ש״מ דגמר ומקנה בעין יפה שלא יוכל לחזור כלל אפי׳ יעמוד אבל במחילת החוב דלא חזינן שום הוכחה מן השכ״מ דגמר ומקנה כיון דהחוב ממילא תחת ידו ומש״ה לא עדיף משאר דברים שקנו מידו דיכול לחזור אפי׳ אם ימות וה״נ במחילת החוב. ובשו״ת מוהר״ם מרוטנבורק סי׳ תתל״ב ז״ל וששאלת ראובן הלוה לשמעון מעות לימים חלה ראובן עד למות וציוה לביתו ובא שמעון ומחל לו החוב ואם ימות יוסיפו לך ליטרא מפשוטי׳ ושוב עמד מחליו וחזר בו נראה דיכול לחזור בו ממה נפשך אם מתנת שכ״מ משוית ליה אמרו רבנן מתנת שכ״מ במקצת בעי קנין אי מתנה מצווה מחמת מיתה אמרו רבנן אם עמד חוזר אע״ג דקנו מידו עכ״ל. ולא הבנתי מ״ש אם מתנת שכ״מ כו׳ אמרו רבנן מתנת שכ״מ במקצת עי קנין הא מחילה אינה צריכה קנין וצ״ע.

(ג) המתנה בטילה ממילא – ז״ל הש״ך אפי׳ הגיע לידו המתנה קודם שעמד כן משמע לקמן סעיף ד׳ בהג״ה וכן מוכח בטור ומחבר לעיל ס״ס קכ״ה וכן מוכח בטור ורמב״ם פ״ט מזכיה ולפ״ז צ״ל מ״ש הרשב״א הובא בתשובת ר׳ בצלאל סי׳ ט״ו דהך דרב הונא ס״פ גט פשוט דף קע״ה דשכ״מ שהקדיש מיירי שמסר המתנה ליד ההקדש כו׳ ר״ל שמסרם להקדש שתהיה המתנה מהיום וע״ש. ולא ידענא מאי קשיא ליה בדברי הרשב״א דהתם מוקי לה דמיירי שמסרם ליד הגזבר דאל״כ נאמן משום דמגו דאי בעי חוזר ביה ע״ש. ולזה מוקי לה הרשב״א שמסרם ליד הגזבר ע״ש והיכא דשכ״מ צוה ליתן ומוסרו ליד המקבל ודאי א״י לחזור בו אם ימות וכמבואר בש״ע סי׳ קכ״ה וע״ש דאפי׳ אמר לשליח הולך דאינו יכול לחזור ואם ימות ה״ל מתנה למפרע והתם בפ׳ גט פשוט דמיירי דלא עמד ומשום הכי הקדישו קיים דלא מצי חזר כלל ומכ״ש באומר לגזבר שיזכה לצורך הקדש דאינו חוזר כלל דהשתא הולך כזכי שם בסי׳ קכ״ה מכ״ש זכה ממש דאין יכול לחזור. ולפמ״ש בסי׳ קכ״ה סק״ו בשם הרשב״א אפי׳ אם עמד אינו חוזר כשמסרה ליד המקבל או לשליח וא״ל הולך דהוי כזכי בשכ״מ ע״ש אלא דה״מ כשמסרם השכ״מ ליד מקבל או לשלוחו אבל היכא דשכ״מ לא הוציא מתנתו מת״י אלא שהמקבל בעצמו תפסה ודאי חוזר ואפי׳ מת אחר כך נתבטלה המתנה משום דכל היכא שהשכ״מ בעצמו צוה להוציא תכף המתנה מידו ליד המקבל אמרינן דגמר ומקנה אבל היכא דלא הוציא שכ״מ מת״י אלא שבא מעצמו ליד מקבל ע״י תפיסה זה לא מהני כלום ועמ״ש בסק״ב והיינו הך דרמ״א סעיף ד׳ והך דטור ס״ס רנ״א אבל הך דרשב״א בתשו׳ ר׳ בצלאל דמיירי שהשכ״מ בעצמו מסרו ליד גזבר דכל כה״ג ודאי אינו חוזר וזה פשוט וברור.

(ד) הודה על נכסיו – ע׳ סמ״ע שכתב דמיירי דאמר אתם עדי כו׳ ולא כע״ש שכתב ז״ל ואין צריך לומר אתם עדי שאין אדם משטה בשעת מיתה כו׳ דאכתי איכא למיחש שמא שלא להשביע אמר כן ע״ש ועמ״ש בסי׳ פ״א ס״ק כ״ד.

(ה) דלא כדברי החולקין – והמה הרא״ש והטור דסבירא להו דאינו חוזר מספיקא. ובאשר״י הטעם משום דלא אמרי׳ אומדנא לבטל המתנה אלא אומדנ׳ הברור אבל בספיקא לא אמרי׳ אומדנא ומה״ט דשכ״מ שכתב כל נכסיו ועמד אינו חוזר דשמא יש לו נכסים במדינה אחרת וה״ה הכא בהנך בעיות דהקדש וחולק לעניים כיון דשכ״מ שחוזר אינו אלא משום אומדנא ובהנך דלא ברירי אומדנא אינו חוזר ע״ש. ונראה ביאור דברים משום דקיי״ל דברים שבלב אינן דברים והא דמהני אומדן דעתי׳ שהיה לזה התנאי אע״ג דלא פירש היינו משום דכיון דאומדנא כך ה״ל דברים שבלב כל אדם דמהני וכמ״ש במרדכי גבי נדרי אונסין באומר בלבו היום ועמ״ש סי׳ י״ב סק״א ע״ש. וא״כ היינו דוק׳ אומדנ׳ דברירי ה״ל דברים שבלב כל אדם אבל באומדנ׳ דמספק׳ אע״ג דהנותן מחשבתו היה לתנאי ה״ל דברים שבלב כיון דאינו בלב כל אדם.

(ו) וכן דין הקדש כדין מתנה שיוכל לחזור בו – ז״ל הטור ואם הקדיש נכסיו או נתנן לעניים מיבעי׳ אי הוי דינו כמו נותן וחוזר בו אם יעמוד או לא ולא איפשיט׳ ע״ש. ונראה דלא מיבעי׳ אלא בעמד אבל אם חזר בעודו שכ״מ ומית אח״כ אפי׳ נימא דלא מהני חזר׳ ומשום דגמר בדעתו להקדש ולעניים דליהוי הקדש גמור מחיים אכתי אינו אלא נדר והנודר ומת אין היורשין צריכין לקיים נדרו וכמ״ש הרמ״א בסי׳ רנ״ב ואם כן לא נפקא מיני׳ אלא בחיי הנודר ולענין עמד חוזר ומש״ה ניחא דכת׳ הטור וחוזר בו אם יעמוד ולא כת׳ סתם וחוזר בו דהיינו בין יעמוד או ימות ומשום דאם ימות ליתי׳ לנדרו דהא נודר ומת אין היורשין צריכין לקיים נדרו וה״ה הקדיש דעכשיו בהקדשות שלנו לא אמרי׳ אמירה לגבוה אלא מטעם נדר הוא ומש״ה כת׳ אם יעמוד והא דכת׳ הרמ״א וכן דין הקדש כדין מתנה שיוכל לחזור בו כמו במתנה היינו נמי אם יעמוד ואע״ג דכבר כתבו בש״ע אם עמד נתבטל מ״מ קמ״ל דאפי׳ חזר׳ בפירוש לא מהני ולאפוקי מדעת מהרד״ך סי׳ ל׳ שכת׳ דאפי׳ לדברי הרא״ש דוק׳ מסתמ׳ אם עמד אין המתנה בטילה אבל חזרה בפירוש מהני והובא בד״מ ע״ש לזה כ׳ הרמ״א דלא כדברי החולקין וכן דין הקדש כדין מתנ׳ דיוכל לחזור בו דהא לדעת החולקין אפי׳ חזר׳ בפירוש לא מהני ומש״ה נרשם בזה טור והוא מדכת׳ הטור וחוזר בו אם יעמדו וכת׳ עלה דהרא״ש ס״ל דנתקיימה ההקדש. ובסמ״ע כת׳ וכן דין הקדש כדין מתנה שיוכל לחזור אם חזר בעודו שכ״מ ומת אח״כ ע״ש ולפי מ״ש א״כ במת אח״כ אפי׳ לדעת הרא״ש דנתקיימה נדרו והקדישו נמי אין היורשין צריכין לקיים הצוואה דאי מדין מתנת ש״מ הרי חזר ונתן לאחרים ואי משום נדרו הנודר ומת אין היורשין צריכין לקיים נדרו וכן בהקדשות שלנו דאינו אלא מתורת נדר ועמ״ש בטור וש״ע סי׳ צ״ה דנשבעין על הקדשות שלנו וזה ברור. ובריב״ש סי׳ קס״א ז״ל ומה שאמרת שקודם שבא היורש החזיקו עניים בחלקם אין זו חזקה אלא תקיפה במה שאינו שלהם שהרי היורש שבא לירש מחמת קורבה חזקתו בנכסים ברורה והקדש ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואפשר שאם הי׳ ספק בשניהם כגון שלא בא מחמת קורבה אלא ששניהם באים לזכות מכח הצוואה ויש בה ספק אם היה אפשר שתועיל להקדש תפיס׳ במטלטלין לא בקרקעות וע״ש. ולפי מ״ש נראה דאם היה ספק בשניהם ולא באו מחמת קורבה אלא שהקדיש נכסיו וקודם שמת חזר ונתן לאחרים דאין להקדש כלום וזכו אחרים במתנתן דכיון שמת בטל נדרו ואין היורשין צריכין לקיים נדרו וא״כ מכח מתנת שכ״מ זכו מקבלים אחרים כיון שחזר מן הקדש אין להקדש בתורת מתנת שכ״מ ולאחרים יש להם זכיה בתורת מתנת שכ״מ ואפי׳ לדעת הרא״ש דהקדש קיים כיון שמת פקע נדרו וכמ״ש וזכו מקבלי המתנה זה הנרא׳ לענ״ד ברור. אמנם קשה דמשמע מפוסקים דהקדיש וחילק לעניים ומת ולא חזר בו דודאי צריכין לקיים הצואה ואמאי הא כיון דמספקא לן בחילק לעניים אם חוזר כשיעמוד והיינו משום דמספקא שמא גמר להקדיש מחיים וא״כ כשמת נימא שמא גמר להקדיש מחיים ואם כן תו ליכא משום מתנת שכ״מ וכמ״ש הרמ״א בסעיף ט׳ דמתנת שכ״מ שכתוב בו שמקנה לו מהיום הוי כמתנת בריא וצריכה קנין דדין מתנת שכ״מ אינו אלא היכא שדעתו לאחר מיתה וא״כ לא זכו עניים בתורת מתנת שכ״מ ומדין נדר אין היורשין צריכין לקיים נדרו. והנה בטור וש״ע לא כתבו אלא עמד וניחא אבל מדברי האחרונים משמע דאם מת ולא חזר ודאי צריכין לקיים ההקדש ואמאי דהא אם הכוונה היה מהיום לית בי׳ לא משום מתנת שכ״מ ולא משום נדר וצ״ע בזה וע׳ בריב״ש סי׳ ר״ז בצוואה שכתוב בי׳ שאף אם יתרפא תהי׳ צוואה קיימת דהוי דברים בעלמא שהרי אין כאן שכ״מ וכל שמוציא צוואתו מכלל שאר צוואת שכ״מ אין מקיימין דבריו כדי שלא תטרוף דעתו כמו שאין מקיימין מתנת שכ״מ במקצת אפי׳ כשמת אלא בשקנו מידו כו׳ שלא תקנו חכמים אלא כשחלה החולי אשר ימות בו וכוונתו להקנות מחמת מיתה שלא יהא צריך לדרכי הקנאות אלא דבריו ככתובין ומסורין. וכן נמי מה דאמרינן בגמ׳ שכ״מ שהקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו חילק כל נכסיו מהו היינו לו׳ אע״ג דנותן כל נכסיו לאחרים איכא אומדנא מחמת מיתה הכא גבי הקדש והפקר וחילוק לענים איכא למימר דלאו מחמת מיתה עבד אלא כבריא ואינו חוזר ובהקדש והפקר אף בבריא דבריו ככתובין ומסורין וגבי חילק לעניים נמי באמירה בעלמא סגי כדדרשי׳ בפיך זו צדקה אי נמי דמיירי באחת מדרכי הקנאות דלאחרים אפילו בקנין אם עמד חוזר ובהכי איבעי׳ לן אבל לא לו׳ דמה שאינו קונה בבריא יקנה משום אומדנא בשכ״מ כשנותן במתנת בריא אז כשמוצי׳ צוואתו מכלל צוואת שכ״מ עכ״ל וא״כ מבואר דחילוק לעניים אינו אלא משום בפיך זו צדקה וכיון דנודר ומת אין היורשין צדיכין לקיים נדרו היורשין פטורין לקיים את הצוואה ולפי מה דמספקא לן דלאו מחמת מיתה עבד אלא במתנת בריא א״כ אפילו מת ולא חזר אין היורשין צריכין לקיים הצוואה אלא כשחילק לעניים באחת מדרכי הקנאות ומת ולא חזר ודאי היורשין צריכין לקיים דבריו דממ״נ או במתנת בריא או במתנת שכ״מ כיון דלא חזר הו״ל לפחות מתנת שכ״מ. ולפי שמדברי האחרונים בתשובות נראה פשוט בחילק לעניים ומת ולא חזר דצריכין היורשין לקיים הצוואה וגם מדברי סמ״ע שכת׳ דין הקדש כדין מתנה שיוכל לחזור קודם שמת ולפי מ״ש אפילו לא חזר ומת נמי אין בצוואה כלום ומטעמא שכתבנו וצ״ע.

(ז) כדי פרנסתו – עמ״ש בסי׳ צ״ח סק״ו.

(ח) גוסס מתנתו מתנה – בקידושין פרק עשרה יוחסין דף ע״ט תניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן א״ר יהודה נאמן אדם לו׳ זה בני בכורי וכו׳ וחכמים אומרים אינו נאמן ופריך לרבנן יכיר למה לי בצריך היכרא ופריך פשיטא מגו דאי בעי יהיב לי׳ כולי׳ נכסי׳ ומשני בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ופי׳ רש״י דנתינה דגוסס לאו כלום היא ובתוס׳ הקשו מהא דתנן פ׳ מי שאחזו שחט בו שנים או רוב שנים ורמז ואמר כתבו גט לאשתי כותבין ונותנין וכן מהא דאמרי׳ פ׳ כל הגט במביא גט ממד״ה והניחו חולה דנותנו בחזקת שהוא קיים ל״ש אלא חולה אבל גוסס לא דשמא מת אלמא דגוסס דבריו קיימים ע״ש. ובאשר״י כת׳ דהאי דפ׳ כל הגט שאני דנתנו לשליח כשהוא בריא אלא שהניחו גוסס דהשתא אין אנו צריכין לדבריו ולענין זה הרי הוא כחי ע״ש ומוהרי״ט בחידושיו כת׳ לדברי תוס׳ יש לו׳ כיון דאלו נתנו בידו לא מהני כיון שהוא גוסס על ידי שליח נמי לא מהני דמי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושלוחו מצי עביד ע״ש ועמ״ש בסי׳ קפ״ח סק״א ושטת תוספות שם דגוסס דבריו קיימים והכא גבי מתנה היינו טעמא דלא מהני משום דמסתמא גוסס אינו יכול לדבר אבל אם היה מדבר פשיטא דדבריו קיימים והא דנקט גוסס ולא נקט חולה שנשתתק משום דמסתמא יתרפא ויהי׳ בידו להקנות אבל גוסס אין רגילות להתרפא וחולה נמי שנשתתק והרכין בדאשו דבריו קיימים עכ״ל.

וראיתי בס׳ גט פשוט סי׳ קכ״א ז״ל ואי׳ למידק אם כוונת תוס׳ במ״ש דמתנ׳ גוסס אינו כלו׳ כשאינו יכול לדבר משום שאינו שפוי בדעתו מהו זה שהוקשה להם דלא נקט חולה שנשתתק כו׳ הלא התי׳ מבואר בו משום דסתם חולה שנשתתק שפוי בדעתו כו׳ ולכן יראה לי דהתוס׳ מפרשי כפי׳ רשב״ם פ׳ י״נ בנכסים שנפלו לו כשהוי גוסס ואין יכול לדבר ואין בו כח ליתן וכוונת דבריה׳ הוא זה דבגמרא הקשו יכיר למה לי אי לימא לתת לו פי שנים פשיטא דנאמן מגו דאי בעי יכול למיתבי׳ לי׳ מתנה ואוקמא דקרא איצטרך בנכסים שנפלו לו כשהוי גוסס ואין יכול לדבר וכיון דא״י לדבר ולומר אני נותן מתנה זו לפ׳ אע״ג דע״י שאלה אם שאלוהו אתה רוצה ליתן מתנה זו והרכין בראשו והוא שפוי בדעתו הוי מתנה מ״מ כיון דהוא לבדו אינו יכול לדבר אלא צריך שיאמרו לו אחרי׳ והוא ירכין בראשו לית כאן מגו דאי בעי מיתבי׳ ליה ולכן איצטרך יכיר דנאמן לומר זה בני בכורי לתת לו פי שנים בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס דלית ביה מגו דאי בעי למיתבי׳ לי׳ כיון שאינו יכול ליתנו לו ע״פ דיבורו לבד אם לא על פי שאלת אחרי׳ וירכין בראשו ובכה״ג לא חשיב מגו זו היא כוונת רשב״ם למדקדק בדבריו כו׳ וזו היא ג״כ כוונת תוס׳ דמפרשי כפי׳ רשב״ם והקשה להם מה דלא נקט חולה שנשתתק דבי׳ נמי לא חשיב מגו ותירצו דלא נקט חולה שנשתתק משום דמסתמא יתרפא מה שאין כן גוסס דאין רגילות להתרפא כו׳ ע״ש. אמנ׳ כן דבריו עריבים וחביבים אבל אינו עולה פירושו כלל לא בגמר׳ ולא ברשב״ם דמפירושו נראה שהוא מפרש דאומר זה בני בכור כשהי׳ גוסס ומש״ה לית ליה מגו דבידו למיתבי׳ לי׳ כיון שאין יכול לדבר ותלוי ביד אחרי׳ לומר לו אתה רוצה ליתן וא״כ למה אמרו בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס הא הנכסים יכול להיות אצלו מימים ושנים אלא כיון דהכרה על הבכור הוא בשעה שהוא גוסס לית ליה מגו כיון דאין בידו למיתבי׳ אלא ביד אחרי׳ שישאלוהו. ומדנקט בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס משמע דהכרה על הבכור אמר בעודו בריא אלא דפריך שם מגו דאי בעי למיתבי׳ כוליה וכר׳ מאיר דאמר אדם מקנה דשלבל״ע ולזה משני בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס דלאו בר אקנויי וכיון דלפי פ׳ גט פשוט גוסס נמי שפוי בדעתו אין אנו צריכין לדיבורו ולא לדיבור אחרי׳ שישאלוהו אתה רוצה ליתן כיון שנתן כבר. ועוד דלדבריו צ״ל דהכרה על הבכור הי׳ ע״י אחרים כיון שאינו יכול לדבר וזה אינו עולה בסוגיא כלל שאמרו בנכסים שנפלו כשהוא גוסס והכרה היה כבר בעודו בריא ומגו דאי מיתבי׳ לי׳ נמי כבר בשעה שאמר זה בני בכור וזה פשוט ועיקרא דמלת׳ כמ״ש מוהרי״ט בחידושיו בכונת תוס׳ דכל שאינו מדבר הוא בחזקת שאינו שפוי בדעתו ולכן הקשו אמאי לא נקט חולה שנשתתק דנמי הוי בחזק׳ שאינו שפוי וכתבו משום דמסתמ׳ יתרפא ואח״כ כתבו דחולה יכול להרכין אבל גוסס אפי׳ להרכנה לא חזי ע״ש. וא״כ גוסס שאינו יכול לדבר בין לפי׳ רש״י בין לפי׳ תוס׳ אין מעשיו כלום אפי׳ נתן כל נכסיו שיהי׳ לו ואליבא דר׳ מאיר דאית לי׳ אדם מקנה דשלבל״ע כיון דבשעה שנפלו הנכסים לאו בר אקנויי הוא ל״מ אלא בגוסס שיכול לדבר לדעת תוס׳ מעשיו קיימים ולשטת רש״י כל גוסס אפי׳ יכול לדבר אין מעשיו כלום. ובשטת רש״י דס״ל דגוסס אין מעשיו כלום קשה לי מהא דאמרי׳ פ׳ י״נ (דף קל״ז) מודה רשב״ג דאם נתנו במתנת ש״מ לא עשה כלום מ״ט אמר אביי מתנת שכ״מ לא קני אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ומי אמר אביי הכי והא אתמר מתנת שכ״מ מאימתי קונה אביי אמר עם גמר מיתה ומסיק הדר בי׳ אביי מהאי וממאי דמהאי הדר בי׳ דלמא מהא הדר בי׳ לא ס״ד דתנן זה גיטך אם מתי זה גיטך מחולי זה זה גיטך לאחר מיתה לא אמר כלום ופי׳ רשב״ם ושמעי׳ מיני׳ דלאחר מיתה קא מגרש לה וה״ה למתנתו דאי עם גמר מיתה א״כ הוי גט ואמאי קתני לא אמר כלום ע״ש ולפי שטת רש״י דגוסס אין מתנתו וגיטו כלום א״כ אפי׳ עם גמר מיתה נמי לא הוי גט דה״ל גוסס ואין לומר משום דהתם כבר נתן הגט בידה בעודו ברי׳ דהא בנכסים שנפלו כשהו׳ גוסס נמי כבר נתן בעודו ברי׳ דהמגו דאי בעי למיתבי׳ היינו בעודו בריא אלא משום דנכסים נפלו כשהו׳ גוסס ולאו בר אקנויי הוא בשעת גמר הקנין וא״כ ה״ה בגט עם גמר מיתה לאו בר מגרש הוא וע׳ בתשובת הרא״ש כלל פ״ד סי׳ א׳ ע״ש שכ׳ דכל מתנת שכ״מ ליתי׳ למקנה בעולם בשעת קנין בין למאן דאמר עם גמר מיתה בין למאן דאמר לאחר מיתה ע״ש והובא בס״ק א׳ ע״ש ומשמע דעם גמר מיתה חשיב ליתי׳ למקנה בעולם וקשיא מהך סוגי׳ הנז׳ וצריך עיון.

(ט) המפרש בים – והוא דעת הרי״ף והרמב״ם דכל אלו ארבעה ה״ל כמצוה מחמת מיתה והוי ככתובי׳ ומסורים ובאשר״י כ׳ שהר״ר יונה חולק על רב אלפס ע״ש וגם הרב המגיד כ׳ שהר״ר יונה והרמב״ן חולקין בזו על רי״ף ורמב״ם וע׳ בנימוקי יוסף פ׳ מי שמת שכ׳ על דברי הרי״ף ז״ל ומתוך דברי הרב ר׳ יונה למדתי דהרבה מהם הולכין להשתקע שם ומש״ה יהבי דאפשר דמספקי אם ישתקעו ולפיכך כשלא נשתקעו וחזרו חוזרין במתנתן אפי׳ במתנה במקצת ובקנין חוזר כדין כל המצוה מחמת מיתה עכ״ל ונראה מזה דהרב ר׳ יונה ס״ל כרי״ף ורמב״ם ואפשר דהר״ר יונה ס״ל דלענין חזרה הוא דהוי כמצוה מחמת מיתה דכיון דנתן ע״מ להשתקע שמה וחזר לביתו מש״ה הוי המתנה בטילה אבל לענין מתנה שיהיו דבריהם ככתובין ומסורין בלי שום קנין כדין מצוה מחמת מיתה בזה הוא דפליג על רי״ף ורמב״ם דגם בשכ״מ לא תיקנו שיהי׳ דבריו ככתובין ומסורין בלי שום דרכי קנין אלא כדי שלא תטרוף דעתו עליו הוא דמקנה באמירה אבל מפרש בים ויוצא בשיירא אינו קנין באמירה גריד׳ אלא דמלשון הנ״י שכתב על דברי הרי״ף ומתוך דברי הר״ר ר׳ יונה למדתי משמע דהר״ר יונה נמי ס״ל כרי״ף כבר כתבו ברא״ש ובבה״מ דהר״ר יונה חולק ובטור כתב בשם הרא״ש דאין סברא לומר במפרש בים ויוצא בשיירא ונותנין במקצת לו׳ דיהיו חשובים כמצוה מחמת מיתה לחזור במתנתן ע״ש ומשמע דאפילו לחזור במתנתן כשחזרו לביתם נמי לא הוי כמצוה מחמת מיתה.

(י) שכתוב בו שמקנה לו מהיום הוי כמתנת ברי׳ וצריכה קנין – והוא בנ״י פ׳ מי שמת בשם הרמב״ן ע״ש וכ״כ בריב״ש סי׳ רי״ז בצוואה שכתוב בה שתהי׳ קיימת גם אם תתרפא וע״ש שהעלה דאין בה ממש ומשום דאין כאן שכ״מ ואין במקום זה לקיים דבריו כדי שלא תטרוף דעתו עליו שמעתה בריא הוא וכל שמוצי׳ צוואתו מכלל שאר צוואת שכ״מ אין מקיימין דבריו שלא תטרוף דעתו עליו כמו שאין מתנת שכ״מ במקצת אפי׳ כשמת אא״כ קנו מידו דכיון שדעתו להקנות לעולם הרי הוא כבריא אע״פ שהוא שכ״מ ואין חוששין לטירוף דעתו ה״נ כיון שהוא רוצה להוצי׳ צוואה זו מכלל צוואת שכ״מ אין בדיבורו כלום ואין מקיימין דבריו ע״ש. ובזה נראה לפענ״ד לישב קושיות תו׳ פ׳ גט פשוט (דף קע״ה) בהא דאמרי רב ושמואל שכ״מ שאמר מנה לפ׳ בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין ופריך עלה מכלל דרב ושמואל דלא נקט שטרא אמר תנו נותנין והא מלוה ע״פ היא ורב ושמואל דאמרי תרוויהו מלוה ע״פ אינו גובה מן היורשין. והקשו תו׳ ז״ל וא״ת והא דברי שכ״מ ככתובין ומסורין מאחר דאם כתבו ונתנו היו נותנין השתא אמאי אין נותנין כמחלק כל נכסיו וי״ל דלא דמי דהיכא דנותן מטעם מתנה בודאי תיקנו שיהיה ככתובין ומסורין שמא תטרף דעתו עליו אבל מצוה להם ליתן מכח מלוה ולא מטעם אחר אין לו אלא מכח מלוה כאשר בתחלה והלכך אין נותנין עכ״ל. ולפמ״ש הריב״ש והנ״י דבאומר מהיום דכיון שרוצה להקנות לעולם הרי הוא כבריא כו׳ א״כ זה שאמר מלוה לפ׳ בידי תנו לו הרי שרוצה להקנות מהיום אפי׳ אם יתרפא כיון דהוא רוצה לפרוע חובו וא״כ תו לית ביה תקנת שכיב מרע ודוק. וע׳ בפ׳ אע״פ (דף נ״ה) ושם הוכיחו דרב אזיל בתר אומדנא מהאי מתנתא דהוי כתוב בי׳ כד קציר ורמי בערסי׳ ואמר רב ארכבי׳ אתרי ריכשי ע״ש. דכיון דכתוב בי׳ קנין הוי כמתנת בריא דאם עמד אינו חוזר והוי כמתנת ש״מ שאם אמר הלואתי לפ׳ הלואתו לפ׳ ובשטה מקובצת שם הקשה דהיכי מוכח דאזיל בתר אומדנא דהא משום דאלים לי׳ כח קנין ס״ל דהרי היא כמתנת בריא והרי הוא מפורש כן בהדי׳ ואין כאן אומדנ׳ וכיון דעביד כן כד קציר ורמי בערסי׳ אלמא רבעי דליהוי דידיה נמי כדין מתנת שכ״מ ותרי ריכשי מפורשין בה בהדי׳ ואין אנו צריכין לאומדנ׳ ע״ש ועמ״ש תוס׳ בזה ונראה דכיון דכת׳ כל נכסיו בשטר ובקנין והרי הוא רוצה להקנות הכל מעכשיו וא״כ נהי דהי׳ דעתו שיזכה נמי במתנת שכ״מ כגון דכתוב בי׳ כד קציר ורמי על ערסי׳ הא כל שמקנה מהיום אינו מועיל דברי שכ״מ וא״כ אמאי הוי הלואתו לפ׳ אע״כ דאזיל בתר אומדנא וס״ל שהי׳ דעתו דכי שראוי לקנות בקנין ובשטר ליהוו כמתנת בריא ומהיום וכל מה שאינו ראוי לקנות ע״י קנין ושטר כמו הלואה לא יקנה מהיום אלא לאחר מיתה כדין מתנת שכ״מ וא״כ ע״כ דאזיל בתר אומדנא דבלא אומדנא ודאי כיון דהקנה בקנין אחד ובשטר אחד ודאי הכל נעשה על זמן אחד ומהיום וא״כ לא קני כלל בתורת מתנת שכ״מ אלא משום אומדנא פלגינן דיבורי׳ דידי׳ ואמרי׳ דראוי לקנין בקנין ומעכשיו ושאינו ראוי לקנין יהי׳ לאחר מיתה ובתורת מתנת שכ״מ ודוק.

(יא) שמא נשארו לו נכסים אחרים – ברא״ש כת׳ הטעם משום דמספיקא לא מבטלינן המתנה ע״ש ומה״ט נמי פסק בספיקא דהקדיש וחילק לעניים דמספיקא לא מבטל ההקדש וע״ש ובסמ״ע סק״י הקשה על הש״ע דס״ל בהקדש וחילק לעניים דבטל ההקדש מספיקא ואלו כאן ס״ל ומספיק׳ לא מיבטל המתנה ע״ש ולא קשה מידי דכבר כתב הרשב״א בהא דאמרי׳ שמא יש לו נכסים אחרים הוא משום דהקנין מורה שיש לו נכסים במדינה אחרת דאם אין לו נכסים למה לו הקנין הא דברי שכ״מ כמסורין אלא משמע דרוצה ליתן מתנת בריא ומשום דיש לו נכסים במדינה אחרת ע״ש וא״כ לא קשה מידי וכן בנימוקי יוסף שם כת׳ וז״ל ואע״ג דה״ל לאוקמי ממונא בחזקת מארי דספק הוא כו׳ מ״מ כיון דאוקמה מתני׳ באומר כל נכסי משמע דהכא אמר שדה פ׳ לפ׳ ומדקאמר הכי ולא קאמר כל נכסי מוכח מלתא שפיר דאית ליה עוד נכסים במדינה אחרת כו׳ ע״ש ולפמ״ש בנימוקי יוסף נמי לא קשה מידי. וע׳ משנה למלך פ״ט מזכי׳ שהקשה על האי דרשב״א מהא דתנן לא כת׳ בה שכיב מרע והנותן או׳ שכ״מ הייתי והמקבל או׳ בריא היית דפליגי ר״מ וחכמים והא ודאי בקנין איירי דבלא קנין ליכא מתנה כלל וכיון דהיה קנין נימא דודאי בריא היה כיון שאין דרך מתנת שכ״מ להקנות בקנין ע״ש ונראה דהתם משום ריעותא דאיתיה בגוה במה דלא כת׳ בה כד הוי מהלך על רגלוהי בשוקא וכדאמרי׳ שם בגמ׳ פ׳ מי שמת דף קנ״ד וכן אמר רבא ראיה בעדים א״ל אביי מ״ט אילימא מדכולהו כתיב בהו כד הוי מהלך על רגלוהי בשוקא והא לא כתיב בה הכי ש״מ שכ״מ היה אדרבה מדכולהו כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה והא לא כתיב ביה הכי ש״מ בריא הוי איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מארי׳ וא״כ היינו טעמא דלא מחזקי׳ אותו בברי׳ אע״ג דכתב בה קנין מה שאין דרך לכתוב כן גבי שכ״מ משום דלא כת׳ בה כד מהלך כו׳ ש״מ דשכ״מ הי׳ ואע״ג דלא כתב בה נמי כד קצר כו׳ מידי ספיקי לא נפקא כיון דאית בי׳ נמי ריעותא דלא כת׳ בה כד מהלך וכו׳ אבל היכא דליכא שום ריעותא אמרי׳ מדקנו מידו ש״מ שרצה ליתן מתנת ברי׳ ומדאמרי׳ מ״ט אלימ׳ מדכולהו כתיב כד מהלך והא לא כת׳ בה הכי ש״מ שכ״מ הי׳ אדרבה כו׳ ולמאי צריך הוכח׳ בשכ״מ הי׳ מדלא כת׳ כד מהלך תיפוק לי׳ דלא ידעי׳ אי ברי׳ אי שכ״מ מוקמינן נכסי׳ בחזקת נותן. ולפמ״ש הרשב״א דקנין מורה שהי׳ מתנת ברי׳ דגבי מתנת שכ״מ לא הי׳ צריך קנין לזה מקשו אביי מ״ט דהא כיון דכתיב קנין ש״מ ברי׳ אילימא מדכולהו כתיב כד מהלך והא לא כתיב בה הכי ש״מ שכ״מ ומש״ה אע״ג דכתיב בה קנין מרע לי׳ במה דלא כת׳ בה כד מהלך אדרבה מדכולהו כתיב כד קצר והא לא כת׳ הכי ש״מ ברי׳ הוי וכיון דלא מוכח מתוך הכתב א״כ ראוי לו׳ שהי׳ ברי׳ מצד הקנין דמורה שהי׳ ודאי מתנת ברי׳ וכמ״ש הרשב״א לזה משני איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי ומידי ספיקא לא נפק׳ ואין הקנין מכריע הספק כיון דאית בה ריעותא דלא כתב כד מהלך וכמ״ש ואוקי ממונ׳ בחזקת מארי׳.