×
Mikraot Gedolot Tutorial
 
דיני גרים ומשומד, ואיזה נקרא אח ליבום, ובו י׳ סעיפים
(א) מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ אָח מֵאָבִיו, אֲפִלּוּ הוּא מַמְזֵר אוֹ עוֹבֵד ע״א, וַאֲפִלּוּ הוּא קָטָן, מִשֶּׁיָּצָא רֹאשׁוֹ וְרֻבּוֹ לַאֲוִיר הָעוֹלָם קֹדֶם שֶׁיָּמוּת אָחִיו, הֲרֵי זֶה זוֹקֵק (פי׳, קוֹשֵׁר, מֵעִנְיָן ״אֲסוּרִים בַּזִּקִים״) (איוב לו, ח) אֶת אִשְׁתּוֹ לְיִבּוּם. אֲפִלּוּ הוּא גּוֹסֵס אוֹ פְּצוּעַ מַכּוֹת שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִחְיוֹת מֵהֶם, לֹא תִּנָּשֵׂא כָּל זְמַן שֶׁהוּא חַי. אֲבָל אִם הוּא אָחִיו מֵאִמּוֹ, אוֹ שֶׁנּוֹלַד אַחַר מוֹתוֹ, יְבִמְתּוֹ מֻתֶּרֶת לַשּׁוּק. וְכֵן אִם הָיָה לוֹ אָח מֵהַשִּׁפְחָה אוֹ מֵהַנָּכְרִית, אֵינוֹ זוֹקֵק אֶת אִשְׁתּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהָיְתָה לֵדָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה, הוֹאִיל וְהוֹרָתוֹ הָיְתָה שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה.
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהבית שמואלבאר היטבביאור הגר״אפתחי תשובהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהפרישהב״חעודהכל
(א) משנה וגמרא יבמות דכ״ב ע״א
(ג) וכ״כ הרמב״ם ומבואר שם בגמרא בנדה דמ״ב ע״ב
(ד) משנה ו׳ פ״ק דאהלות
(ה) יבמות די״ז ע״ב יליף מקרא
(ו) משנה שם דכ״ב ע״ב
(א) ממזר. כבר כתבתי ר״ס הקודם דאיירי דהיו חבושי׳ בבית האסורי׳ יחדיו ועיין בהג״מ ובש״ג אצל המ׳ שכתבו בשם רש״י דמביא ראיה מזה לסתור דעת הפוסקים דס״ל יבם ממזר /מומר/ א״צ חליצה דהא ממזר איסורו עולם וחולץ וב״ח תמה למה לא הביאו ראייה מממזר ולא ראה פוסקים הנ״ל ויש ליישב קושיא זו י״ל דממז׳ שאני שהוא ישראל לכל דבריו ואחיו במצות כמ״ש בב״ח:
(א) ממזר – כבר כתבתי בסי׳ הקודם דאיירי דהיו חבושים בבית האסורים יחדיו:
(א) או כו׳ – כמ״ש בר״ס קנ״ו ס״ב:
(ב) משיצא ראשו ורובו – עבה״ג ור״ל ראשו או רובו וכמ״ש בנדה כ״ט א׳ ועי״ד סי׳ קצ״ד ס״י:
(ג) קודם כו׳ – רש״י שם ד״ה וזוקק כו׳:
(ד) או שנולד כו׳ – שם:
(ה) וכן כו׳ – כ״ב א׳:
(ו) אף על פי כו׳ – כמש״ש צ׳ ב׳ היתה הורתו כו׳ וה״ה כאן כמ״ש בספ״ג דקידושין ורבנן כל ולד במעי שפחה כו׳.
(א) אפי׳ הוא ממזר – עבה״ט שכ׳ כבר כתבתי בסימן הקודם (סק״ב) כו׳ והוא לשון הב״ש. וע׳ בספר בית מאיר שכ׳ עליו דבריו תמוהים דמה ענין הכא לסימן הקודם דלענין שיפטור צריך חבושים דאל״ה אינו פוטר מספק דכמו שזינתה כו׳ אבל לענין שיזקוק פשיטא שזוקק אם כבר היה בעולם כשנשאת דנמצא הוחזקה לבעל שיש לו ספק אח. לא מבעיא אם האב הודה שזה בנו מערוה דודאי היא זקוקה מספק אלא אפילו לא הודה אלא שהאם אמרה מפ׳ נתעברתי מידי ספק לא נפיק כדאי׳ סי׳ ד׳ סכ״ו אבל חוששין לדבריה כו׳ אמנם בנשאת בחזקת אין אחים לבעלה והעיבור הזה נתהוה אחרי נשואיה בזה אפשר לדון דאפילו האב הודה אינו נאמן דהוי כעד א׳ שאומר בסעיף ו׳ ואז אינו זוקק אלא בחבושים. ולמעשה צ״ע אם אמר דבריו שלא בדרך עדות לנ״מ לענין איסור והיתר ובפרט בזמן שהיה לבנו בנים ומת בחיי בנו ואח״כ מת הבן ואשתו נשארה זקוקה להספק הזה שהעיד אביו עליו שהוא בנו בדרך הנ״ל וע׳ סי׳ קנ״ו ס״ו. וכל זה כמי שייך בבן פנוי׳ כשר שאינו מן הערוה. וכשיש אח בלא הממזר הזה לא מבעיא כשהוא ספק דודאי חליצתה אינה פוטרת דאפי׳ בן פנוי׳ כשר אינו פוטר אלא אפי׳ ע״י חבושים והוא ממזר נמי ודאי דצריך לכתחילה חליצה מן הכשר העולה ליבום ולא מן הממזר. ולמ״ד חליצה פסולה צריכה לחזור אף בדיעבד אינה מועלת וע׳ ריב״ש סי׳ א׳ ובש״ע סי׳ ק״ע עכ״ל ועמ״ש לעיל סי׳ קנ״ו ס״ק כ״א:
מי שיש לו אח מכל מקום אפילו הוא ממזר זוקק אשת אחיו ליבום בין קטן בין גדול אפילו הוא גוסס או פצוע מכות שאינו יכול לחיות מהן לא תינשא כ״ז שהוא חי ובלבד שנולד בחייו אפילו לא יצא אלא ראשו ורובו לאויר העולם קודם שימות.
אבל אם נולד אחרי מותו או שהוא אחיו מאמו אינו זוקק אשתו ליבום.
(א) מי שיש לו אח מ״מ אפילו אם הוא ממזר זוקק את אשת אחיו לייבום משנה וגמרא פ״ב דיבמות (דף כב):
(ב) ומה שכתב בין קטן בין גדול משנה פרק יוצא דופן (דף מג: מד.) תינוק בן יום אחד זוקק ליבום:
(ג) ומה שכתב אפי׳ הוא גוסס או פצוע מכות שאינו יכול לחיות וכולי משנה פרק קמא דאהלות אפילו גוסס ואפילו מגוייד זוקק ליבום:
ומה שכתב ובלבד שנולד בחייו כלומר שנולד יבם זה בחיי אחיו דאל״כ אינו זוקק ליבום דהוה ליה אשת אחיו שלא היה בעולמו ואינה זקוקה ליבום דכי ישבו אחים יחדו כתיב שהיתה להם ישיבה אחת בעולם כדאיתא ברפ״ב דיבמות (דף יז:) ובפ׳ יוצא דופן (נדה מד.):
(ד) ומה שכתב אפי׳ לא יצא אלא ראשו ורובו לאויר העולם קודם שימות אחיו כ״כ הרמב״ם בפ״א:
(ו) ומה שכתב אבל אם נולד אחר מותו כבר נתבאר.
ומה שכתב או שהוא אחיו מאמו ברפ״ב דיבמות מייתי׳ מקראי דאינו זוקק ליבום אלא אחיו מאביו אבל אחיו מאמו ולא מאביו לא:
(א) היה לו אח מן השפחה או מן הנכרית אינו זוקק ליבום. הכי תנן ביבמות כב., וכן הביאו הדרכ״מ והשו״ע בסעיף א, וכן כתבו הרי״ף ביבמות יא, והרא״ש ביבמות ב,ג, והרמב״ם בהל׳ יבום א,ו, וסמ״ג בעשה נא.
היה לו אח מן השפחה ומן הנכרית והורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה אינו זוקק ליבום. כן כתבו הרמב״ם בהל׳ יבום א,ו, וסמ״ג בעשה נא.
היה לו אח משפחת אביו האם אמרינן דמסתמא שחררה אביו או לא. עי׳ במה שכתבו בזה הטוש״ע והב״י בסי׳ קנו,ב, לגבי בן והוא הדין לענין אח.
יצא ראשו ורובו לאויר העולם קודם שמת אחיו הרי הוא זוקק לייבום. כן הביאו הטוש״ע והב״י בסעיף א בד״ה ומ״ש אפילו, ויש להעיר דכ״כ סמ״ג בעשה נא.
נפלה לפני משומד שהיה משומד אף בזמן שקדשה בעלה, האם זקוקה ליבום. הטור והב״י והשו״ע בסעיף ד-ה, הביאו בזה מחלוקת, ויש להעיר דבה״ג בהל׳ יבמות בעמוד רצ, כתב דהיא לא ניתרת עד דחליץ לה דהא קידושיו קידושין, וכן סמ״ג בעשה נא, כתב כהרמב״ם דאפי׳ עובד עבודה זרה זוקק ליבום, והאשכול בהל׳ חולין ד״ה ומשומד (קעד.), הביא דהר״י ברצלוני סבר דאינה זקוקה ליבום, וכתב הר״י ברצלוני דטעמא שיש חילוק אם היה משומד בשעת הקידושין או לא כי נישואין הראשונים מפילים ליבום, ע״כ, וזה כמו שהביא הב״י מהגהות מרדכי, והאשכול הביא תשובה לגאון דזקוקה ליבום וכן סובר האשכול, והאשכול תמה על הר״י ברצלוני שכתב דנישואין מפילין כי קי״ל מיתה מפלת, והגאון בתשובה שם כתב כמו שהביא הטור מרב שרירא שהכל תלוי אם היתה הורתו ולידתו בקדושה ולא אכפת לן אם נשתמד לאחר מכן, ותמה האשכול דאטו גר שנתגייר שאין לידתו בקדושה ונשתמד לא יהיה כישראל ואם בא על אשת איש הולד לא יהיה ממזר, ע״כ, ונראה דס״ל לגאון דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי והוי כהורתו בקדושה.
העדים שמעידים שהיבם אחיו מאביו, אינם צריכים להעיד שראו הלידה אלא להעיד שהוחזק כך. כן הביא להלכה המנהיג בהל׳ חליצה סי׳ קנג ד״ה בשם, מר״ת בספר הישר.
היה מוחזק באחים ואמר אין לי אחים או אמר על מי שהיה מוחזק שהוא אחיו שאינו אחיו האם נאמן. הטור והב״י בסעיף ז, הביא בזה מחלוקת, ויש להעיר דסמ״ג בעשה נא, כתב דאינו נאמן.
לא היה מוחזק שיש לו אחין וגם אמר בשעת מיתתו שאין לו אחים ואביו היה במדינת הים האם חוששים שמא יש לו אחים. הטוש״ע בסעיף ח, הביאו דדוקא כשיש קול שיש עדים במדינת הים דידעי שיש לו אחים חיישינן, ויש להעיר דמאידך מדברי ראב״ן בסי׳ תסט ד״ה ההוא דהוה, מבואר דאף בלא שיצא קול, כיון דאביו במדינת הים חיישינן שמא יש לו אחים.
(א) מיהא אחיו מו הכותית ומן השפחה אינו זוקק ליבם כן הוא בהדיא במשנה פ״ב דיבמות ועיין בזו בתשובה הרשב״א סימן אלף ר״מ כתב ב״י שם דף מ״ב דאם המת ממזר אשתו זקוקה ליבם ופשוט הוא.
(ב) וכ״ב בנ״י פרק גט פשוט.
(ג) וכ״כ נ״י פרק ב׳ דיבמות.
(ד) ודלא כדברי מהר״י מינץ בתשובה סימן י״ב שצדד להקל בדבר וע״ש וע״ל סי׳ קנ״ה אם יש עוד צד להתיר יש לצרף היתר זה דמומר:
(ה) ומהר״י ברי״ן כתב אע״פ שאין להתנות שלא תהא זקוקה ליבם דהוי במתנה על מ״ש בתורה מ״מ אם מקדשה בתנאו כפול שלא תהא מקודשת אם תפול לפני יבם ש״ד עיין בפסקי מהרא״י סי׳ קל״ה איזה נקרא מומר כתב בתשובת בר ששת סי׳ א׳ ב׳ יבמים אחד גדול היה אנוס והקטן היה ישראל פסק חליצת הקטן היא עדיפא משל גדול מיהו אם קדם הגדול וחלץ ודאי הותרה לשוק כו׳ וע״ש שהאריך ונראה דדוקא באנוס הוא דקאמר הכי אבל במומר גמור כבר נתבאר בדברי מוהר״ם דאין חליצתו פוטרת במקום יבם ישראל א׳:
(ו) וכ״כ המרדכי פרק מצות חליצה:
(ז) ועיין בתשובת מהרי״ו סי׳ כ״ח אם עד אחד יכול לבטל הקול:
(ח) וכתב מהרי״ו בתשובה סימן פ״ח אם היה לו בן במ״ה אין חוששין שמא מת ואין אישה צריכה חליצה וע״ש ועיין בתשובת ריב״ש סימן תק״ט מי שהלך למ״ה ויצא קול שנשא שם אשה אי מותר ליבמה או אם חיישינן שמא ילדה לו שם ושם אי כופין לחלוץ בכה״ג וע״ש שהאריך בדין זה ע״ל סוף סימן קי״מ אם יבם מותר לדור עם חלוצתו:
(א) ובלבד שנולד בחייו (רצה לומר שנולד יבם זה בחיי אחיו דאם לא כן אינו זוקק ליבם כ״פ) כדלעיל בסימן קנ״ו דבעינן שיהיה להם ישיבה אחת בעולם:
(א) מי שיש לו אח מ״מ וכו׳ משנה ואוקימתא דגמרא פרק ב׳ דיבמות (יבמות כ״ב) ועיין לעיל במ״ש ריש סימן קנ״ו: ומ״ש אפילו לא יצא אלא ראשו ורובו וכו׳ כך כתב הרמב״ם בפרק א׳ וטעמו מדקאמרינן בסתמא שהיתה להם ישיבה אחת בעולם אלמא דאין לו שיעור אפי׳ שעה אחת בלחוד וכל שיצא ראשו ורובו חשיב ילוד בפרק המפלת וה״ל נמי ישיבה יחד שעה אחת בעולם:
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהבית שמואלבאר היטבביאור הגר״אפתחי תשובהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהפרישהב״חהכל
 
(ב) אֲפִלּוּ קָרוֹב, אוֹ אִשָּׁה, אוֹ עֶבֶד, אוֹ קָטָן שֶׁהוּא מַכִּיר וְנָבוֹן, נֶאֱמָנִים לוֹמַר: זֶה פְּלוֹנִי אֲחִי פְּלוֹנִי מֵאָבִיו, וְזוֹ הִיא יְבִמְתּוֹ, וְחוֹלְצִים אוֹ מְיַבְּמִים עַל פִּיהֶם.
באר הגולהבית שמואלבאר היטבפתחי תשובהטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חעודהכל
(ז) מסקנת הגמ׳ שם דל״ט ע״ב דגילוי מילתא בעלמא הוא וכ״כ הרמב״ם מטעם גילוי מלתא וכו׳ משמע דה״ה לעבד׳
(ב) אפי׳ קרוב. בב״ה איתא אפילו עד מפי עד וכל אות׳ שנאמנת לומר מת בעלה נאמנת כאן משמע אפי׳ עכו״ם מסל״ת נאמן מיהו י״ל הואיל בשבוי׳ ע״א ואשה וקרוב נאמנות מ״מ עכו״ם לדעת הרא״ש אין נאמנין כן ה״נ וכן דעת ב״ח דעכו״ם אין נאמן ובמ׳ משמע דוקא כשהוא מוחזק שהוא אחיו ולא משמע מדברי שאר פוסקים ועיין בהגמיי׳ ובמ׳ פ׳ מ״ח הפסולים כשרים להעיד אפי׳ אינן מסל״ת:
(ב) קרוב – אפילו עד מפי עד נאמן. וכל הפסולים כשרים להעיד אפי׳ אינן מסל״ת חוץ מעכו״ם דאינו נאמן אפילו מסל״ת עיין ב״ש. אמר העד שהיה לו אח וששמע שמת הפה שאסר הוא הפה שהתיר הרדב״ז ח״א סימן צ״א. העיד שהמת היה קורא לזה אח ולא היה יודע אם היה אח מן האב או מן האם אין כאן עדות. הרדב״ז שם:
(ב) אפי׳ קרוב – עבה״ט שכתב אפי׳ עד מפי עד נאמן. והוא מדברי הב״ש שכ״כ בשם בדק הבית ועיין בתשו׳ רבינו עקיבא איגר ז״ל סי׳ צ״ב שתמה עליו דבבד״ה בסי׳ זה לא כתב כלום רק בסימן קנ״ח גבי עד א׳ ביבמה להתירה להתייבם להעיד שמת בעלה ואינו ענין לכאן. וע״ש עוד שהאריך בדין זה אם בעדות אחוה דמיתנ׳ מהני עד מפי עד דבפוסקים לא נזכר מזה ומסבר׳ אין לנו ללמוד לדמות לעדות אשה שמת בעלה דהתם עדיפ׳ דשייך בה דייק׳ ומנסבא כו׳ ומסיק שלא מצא ראיה מבוררת לזה לומר דמהני. רק דמלשון הרמב״ם סופ״ד מה׳ יבום שכתב אפי׳ אשה כו׳ כענין שבארנו בסוף הלכות גירושין. משמע דכל הנאמנים בעדות מת בעלה נאמנים ג״כ בעדות אחוה דמיתנ׳ ועדיין צ״ע עכ״ד (ועיין בלשון הרי״ף ז״ל בפ׳ החולץ בסוגיא זו דאשתודעינהו שכתב והלכתא גלויי מלתא בעלמא הוא ואפי׳ קרוב ואפי׳ אשה כו׳ הלכך שרי ליה לסהדא למיסמך אפומייהו ולמיסהד עליה דההוא גברא כו׳ וכתב בספר ג״פ לעיל סימן ק״כ ס״ק י״ד דהרי״ף ז״ל חידוש׳ אתא לאשמועינן דאפילו דהוה עד מפי עד אשה או קרוב דמהני ע״ש וא״כ לכאורה תימה על הגאון רע״ק ז״ל שכ׳ שלא מצא ראיה מבוררת כו׳ אך באמת אין דברי הג״פ נראים כלל בלשון הרי״ף ז״ל ועמ״ש לעיל סימן קמ״ב סק״ז ודו״ק. ועמ״ש לקמן סי׳ קס״ט סי״א ס״ק י״ג): וכתב עוד שם בדבר האשה שבאה ממרחקים שיחלוץ לה אחי בעלה ועמה כתב מהב״ד שגמירה שבעלה היה פב״פ ולא נמצא קיום על זה רק עד א׳ קרוב וכתב דנראה דקיום כזה מספיק כדס״ל להה״מ פי״ד מהל׳ גירושין דאף להפוסקים במצאו שטר כתוב מת פ׳ צריך קיום מ״מ מהני קיום בעד א׳ וכ״כ בתשו׳ מהרמ״ל והסכים לזה הב״ש סי׳ י״ז ס״ק כ״ט ואף דהב״ש כתב שם הטעם כיון דעד מפי עד כשר בעדות אשה ובנ״ד בעדות אחוה דמיתנא לא ברירא לן דמהני עד מפ״ע מ״מ דברי הב״ש נראו מגומגמים כו׳ ע״ש. ועיין בשו״ת תשובה מאהבה ח״ג ס״ס ת״ן שכ׳ בדין עד מפי עד בעדות אחוה דמיתנ׳ אע״פ שלא נאמר מפורש דנאמן מ״מ הדעת מכרעת דנאמן דאם עבד ושפחה נאמנים כו׳ והרמב״ם פ״ד מה׳ יבום כתב ואפי׳ אשה או קטן כו׳ כענין שאמרנו בסוף הלכות גירושין ושם מפורש דנאמן עד מפי עד ומפי הנתב עכ״ד ע״ש: ומ״ש הבה״ט וכל הפסולים כשרים להעיד חוץ מעכו״ם כו׳ הוא ג״כ מדברי הב״ש שכ׳ מיהו י״ל הואיל בשבוי׳ עד אחד ואשה קרוב נאמנים מ״מ עכו״ם מסל״ת לדעת הרא״ש אינו נאמן ה״נ כאן כו׳ ועיין בתשו׳ רע״ק איגר שם שכ׳ שדבריו תמוהים דאם נדמהו לשבויה א״כ גם עד מפ״ע נימא דאינו נאמן כמבואר בהגהת ש״ע סי׳ ז׳ ס״ב דגם עד מפי עד בשבוי׳ תליא בפלוגת׳ זו אי עכו״ם מסל״ת נאמן (לע״ד אפ״ל דהב״ש כוון בזה לדברי הרש״ך שהביא שם ועמ״ש שם סק״ו בשם בר״יט עכ״ל. ומשמע מדבריו שדעתו דכמו דעד מפ״ע מהני כאן כדמשמע מלשון הרמב״ם הנ״ל ה״נ עכו״ם מסל״ת שגם זה נשמע מלשון הרמב״ם הנ״ל. אולם בב״ח סי׳ זה אות ב׳ הזכיר ג״כ לשון הרמב״ם הנ״ל ואעפ״כ כתב דעדות עכו״ם מסל״ת לא. כיון דלא אשכחן בגמ׳ דהתירו אלא אשה וקרוב אין לנו להוסיף אלא מאן דדמי להו ושאני עדות אשה דמתוך חומר כו׳ ע״ש וצ״ע לדינא:
ואפילו עבד או שפחה נאמנים להעיד עליו שהוא אחיו מאביו.
(ה) ומה שכתב ואפי׳ עבד ואפילו שפחה כאמנין להעיד עליו שהוא אחיו מאביו כ״כ הרמב״ם בפ״ד והוא מדאמרינן בפרק החולץ (יבמות לט:) דאפי׳ קרוב ואשה נאמנים בזה משום דגלויי מילתא בעלמא הוא ומשמע דה״ה לעבד ושפחה דמ״ש וכתב הרמב״ם דה״ה לקטן שהוא מכיר ונבון כתב הרי״ף דה״מ דקרוב ואשה נאמנים היכא דליכא חשדא אבל היכא דאיכא חשדא לא וכתב הריב״ש בסימן קפ״ב שנראה לו לפי לשון הרי״ף שאין אשה וקרוב נאמנים לומר זה אחיו של פלוני כשמעידין כן בשעת מעשה אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור הוחזק על פיהם ע״כ ואין נראה כן מדברי הפוסקים אלא אפי׳ לא אמרו כן אלא בשעת מעשה סומכים עליהם וגם בהגמ״י פ״ד כתוב דמשמע מדברי הרי״ף דלא סמכינן אהני אא״כ הם מסיחים לפי תומם וכתבו דאין נראה לראבי״ה אלא אפי׳ כמתכוונים להעיד נאמנים וכ״כ במרדכי פרק מצות חליצה:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ב) ואפי׳ עבד או שפחה כו׳ כתב הרמב״ם דה״ה לקטן שמכיר ונבון (שראוי לסמוך על דבריו כ״פ) והטעם משום דגילוי מילתא בעלמא הוא. (או שהוא אחיו מאמו דכתיב כי ישבו אחים יחדיו ודרשו רז״ל יחדיו המיוחדים בנחלה שראוין לירש זה את זה כ״פ):
(ב) ומ״ש ואפילו עבד וכו׳ בפרק החולץ איפסיקא הילכתא דאפילו אשה וקרוב נאמנים גלויי מילתא בעלמא נינהו והרמב״ם בפ״ד מבאר דה״ה עבד דדינו כאשה לכל דבר ורבינו כתב דה״ה שפחה אע״ג דאיכא תרתי אשה והיא שפחה דטעמא דאינן אלא מגלי דהדין גברא פלן והיא ניהי איתתא פלונית כדכתב הרי״ף לשם אבל עדות עכו״ם מל״ת לא ואע״ג דהרמב״ם ז״ל כתב לשם שטעם דין זה שוה לטעמו של דין עדות אשה אפ״ה לא התיר כאן עדות עכו״ם כיון דלא אשכחן בגמרא דהתירו אלא אשה וקרוב אין לנו להוסיף אלא מאן דדמי להו ושאני עדות אשה דהוחזקו כבר להשיא ע״פ עכו״ם מל״ת מטעם דמתוך חומר וכו׳ ועי׳ במ״ש לקמן על דין זה בסי׳ קס״ט:
באר הגולהבית שמואלבאר היטבפתחי תשובהטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חהכל
 
(ג) גֵּרִים שֶׁנִּתְגַּיְּרוּ וַעֲבָדִים שֶׁנִּשְׁתַּחְרְרוּ, אֵין לָהֶם אַחֲוָה כְּלָל, אֲפִלּוּ אֶחָד מֵהֶם הוֹרָתוֹ שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה וְלֵדָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה, וְהַשֵּׁנִי הוֹרָתוֹ וְלֵדָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה. וַאֲפִלּוּ הֵם תְּאוֹמִים וְנוֹלְדוּ בִּקְדֻשָּׁה, אֵין לָהֶם אַחֲוָה עַד שֶׁיִּהְיוּ שְׁנֵיהֶם הוֹרָתָם וְלֵדָתָם בִּקְדֻשָּׁה.
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהעודהכל
(ח) משנה שם דל״ז ע״ב
(ט) ברייתא שם
גרים שנתגיירו ועבדים שנשתחררו הרי הם כזרים ואין להם אחוה זה עם זה לענין יבום אפילו אח׳ מהם הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה והשני הורתו ולידתו בקדושה ואפילו הם תאומים ונולדו בקדושה הרי הם כזרים ואין להם אחוה עד שיהיו שניהם הורתם ולידתם בקדושה.
(ז) גרים שנתגיירו ועבדים שנשתחררו הרי הם כזרים ואין להם זה ע״ז יבום אפילו אחד מהם הורתו שלא בקדושה והשני הורתו ולידתו בקדושה משנה בפרק נושאין (יבמות צז:) ומ״ש ואפילו הם תאומים ונולדו בקדושה כלומר אבל הורתם היתה שלא בקדושה הרי הם כזרים ואין להם אחוה עד שיהיו שניהם הורתם ולידתם בקדושה ברייתא שם:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ג) ואפי׳ הם תאומים רצה לומר שהורתה בלא קדושה (דאין להם יחוס אחר אביהם שהזריעם בגיותו אלא אחר אמו שילדתם בקדושה ודומה לשני אחים מן האם כ״פ). (נפלה לפני מומר כו׳ זקוקה ליבם שמעתי הטעם דחיישינן שמא יהרהר תשובה בלבו והוי ישראל גמור אבל אם היה הבעל עומד מת בהמרותו כו׳ דאז ליכא למיחש להרהור תשובה אין זקוק לה חליצה. דישראל ומומר אין חשבינן לאחין וכמ״ש רבינו בסמוך כ״פ):
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישההכל
 
(ד) נָפְלָה לִפְנֵי יָבָם מְשֻׁמָּד, יֵשׁ מִי שֶׁמַּתִּיר אִם הָיָה מְשֻׁמָּד כְּשֶׁנָּשְׂאָהּ אָחִיו; וְאֵין לִסְמֹךְ עָלָיו. {הַגָּה: מִיהוּ, אִם עָבְרָה וְנִשֵּׂאת בְּלֹא חֲלִיצָה, כִּי לֹא יָדְעָה שֶׁהָיָה לָהּ יָבָם, וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁיֵּשׁ לָהּ יָבָם מְשֻׁמָּד, לֹא תֵּצֵא (מהר״י מִינְץ סִי׳ י״ב). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא אִם חָלַץ לָהּ לְבַסוֹף (מהרי״ו סִי׳ נ״ד וּבִנְיָמִין זְאֵב). הָיוּ לָהּ שְׁנֵי יְבָמִים, אֶחָד מְשֻׁמָּד וְהוּא הַגָּדוֹל, וְאֶחָד קָטָן וְהוּא יִשְׂרָאֵל, לֹא תַּחֲלֹץ אֶלָּא מִן הַיִּשְׂרָאֵל; וַאֲפִלּוּ בְּדִיעֲבַד לֹא מְהַנֵּי מִן הַמְשֻׁמָּד (כֵּן הֵשִׁיב מוהר״ם וְכ״כ מהרא״י וּמַהֲרִי״ק). אֲבָל אִם הוּא אָנוּס, מְהַנֵּי בְּדִיעֲבַד (רִיבָ״שׁ סִימָן א׳). וְהַמְקַדֵּשׁ אִשָּׁה וְיֵשׁ לוֹ אָח מְשֻׁמָּד, יָכוֹל לְקַדֵּשׁ וּלְהַתְנוֹת בִּתְנַאי כָּפוּל שֶׁאִם תִּפֹּל לִפְנֵי הַמְשֻׁמָּד לְיִבּוּם שֶׁלֹּא תְּהֵא מְקֻדֶּשֶׁת (מהרא״י ברי״ן).}
באר הגולהט״זבית שמואלבאר היטבביאור הגר״אהגהות ר' עקיבא איגרפתחי תשובהטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חעודהכל
(י) טור בשם רב יהודאי גאון וכ״כ קצת פוסקים
(יא) שם בשם רב שריר׳ גאון ולזה הסכים הטור כ״כ הרמב״ם ולא חילק בזה וכ״כ ה״ה שם בשם הרשב״א ורש״י בתשו׳ וש״פ וכ׳ הב״י שאינו תמה על אשר כתבו בשם רב יהודאי גאון משום דגמורי דמאור עינים הי׳ לפעמי׳ היו כותבין תלמידיו בשמו מה שלא על׳ על דעתו אך על תלמידיו הכותבים כן ועל בעל העיטור שהעתי׳ דבריהם יש לתמוה למה לא רדפ׳ וכתת׳ עד חרמה דאין לדברים אלו שורש וענף וכו׳
(א) יכול לקדש ולהתנו׳ בתנאי כפול כו׳ – וה״ה לשאר משפטי התנאים הנזכרים בסי׳ ל״א וכ׳ מו״ה ז״ל ונראה דה״ה מי שיש לו אח שהלך מפניו ולא נודע ממנו אם הוא חי שיכול לקדש ג״כ ע״ת שאם ימות בלא בנים והוא לא יהיה נודע ממנו שלא תהא מקודשת ושרי להתנות כך אפי׳ לכתחל׳ עכ״ל.
(ג) מיהו וכו׳. הנה למ״ש טור ובמ׳ פ׳ החולץ והמגיד פי״א ה״י והמהרי״ק שורש קע״ה משמע דווקא כשהיה מומר בעת הנישואין אז מקילין ודברי הרב בהג״ה מ״ש ומיהו קאי על דברי המחבר שהיה מומר בעת הנישואין אף על גב בעלמא קי״ל מיתה מפל׳ וכאן בעת המיתה היה מומר וכן בהג״מ פ׳ החולץ כתב בשם ר״ח אפי׳ היה מומר אחר הנישואין נמי מקילין מטעם הנ״ל מ״מ נראה עיקר כרוב פוסקים הנ״ל, וכן אם בקטנותו נאנס ונטמע בין הגוים הוי כאלו נתקדשה ואח״כ המיר כי מעשה קטן לא חשוב מעשה כמ״ש בת״ה:
(ד) כי לא ידעה. ואפילו אם ידעה שיש לה יבם אלא סברה שמת מותרת לבעלה כמ״ש בתשובות מהרי״ו ועיין ב״י סימן הנ״ל ובעלמא כה״ג דידעה שיש לה יבם תצא כמ״ש בת״ה ולקמן בהג״ה:
(ה) אפי׳ בדיעבד לא מהני וכו׳. כ״כ בד״מ ומחלק כן בין תשו׳ מהרי״ק דפסק בדיעבד דלא מהני וכו׳ חליצת המומר לבין תשו׳ הריב״ש דפסק בדיעבד מהני חליצת המומר דאיירי הריב״ש באנוס אבל לא משמע שם דאיירי באנוס אלא בכל מומר איירי מטעם דהוא שייך בתור׳ גיטין וחליצה ואפשר מסברא דנפשי׳ מכריע כן להקל באונס מיהו מד״מ לא משמע דמכריע מסבר׳ כן אלא דפי׳ דברי הריב״ש כן:
(ו) ולהתנות בת״כ. אף על גב בעלמא אמרינן אין תנאי בנשואין מ״מ בכה״ג התירו והיינו בעת הביא׳ מתנה כן דלאו מתנה בעת הקידושין ונישואין עדיין יש לחוש שמא בעת הביאה מקדש אותה בסתם ועיין סימן ל״ח ועיין ב״ח שהביא תשובת מהרא״י ומדמה שם דין זה לתנאי׳ המבוארים בסימן ל״ח ולפי תשובות הנ״ל צ״ל כמ״ש דמתנה בעת הביאה אבל לכאורה אנ״ל ול״ד לשם בשלמא תנאי אשר הוא מסופק אם נתקיים התנאי שייך לומר שמקדש בכל אופן שלא יהא ביאתו זנות משא״כ כאן דליכא חשש ביאת זנות ולא שייך לומר דלא נתקיים התנאי:
(ג) ונשאת – וקאי על דברי המחבר כשהיה מומר בעת הנשואין ב״ש. ואם בקטנותו נאנס ונטמע בין הגוים הוי כאלו נתקדשה ואח״כ המיר כי מעשה קטן לא חשיב מעשה ת״ה סי׳ רכ״ג והביאו ב״י. עדים שהעידו שהיה לו אח מומר ויש ספק אם הוא אח מאביו או מאמו לכ״ע מתירין אותה לינשא לכתחלה משום ס״ס. הרמ״ט ח״ב סימן פ״ג. הניחה בעלה מעוברת וילדה בן וראוהו מגידי אמת שגמרו סימניו ומת בתוך שלשים והמומר אינו לפנינו לכ״ע מותרת לינשא לכתחלה. הרדב״ז ח״א סי׳ צ״ג. יבמה זקוקה ליבם מומר פסח בשתי רגליו עקומות והפוכות עיין במהר״ם לובלין סי׳ ל״ז. והרד״ך בית ט׳ העלה דלכ״ע ביבם משומד שאינו בעירה וגם היא אינה יכולה לילך לעירו דאיכא תרתי השמד והעיגון להלכה ולמעשה אם יסכימו חכמי הדור לעשות מעשה לפוטרה בלא חליצה גם הוא יהיה סניף להם ע״ש ועיין בהרא״ם ח״א סי׳ מ״ז. ובתשובת חכם צבי סימן א׳. משומד שחזר בתשובה בשעת מיתת אחיו עיין במהר״י מינץ סימן י״ב. ובהרדב״ז ח״א סי׳ ל״א. ובהר״א ששון סימן כ״ה:
(ד) ידעה – ואפי׳ אם ידעה שיש לה יבם אלא סברה שמת מותרת לבעלה. מהר״י ווייל סימן נ״ד:
(ה) בדיעבד – ולענין האנוסים שבמלכות פורטוגאל. עיין כנה״ג:
(ו) כפול – היינו בעת הביאה מתנה כן. ב״ש. כתב בנחלת שבעה בדיני חליצה סי׳ כ״ב ס״ח וה״ה אם יש להחתן אח שהוא חרש שאינו שומע ואינו מדבר דג״כ יוכל להתנות ע״ש. ושבות יעקב ח״א סי׳ קכ״ז חולק עליו וס״ל דוקא במומר יוכל להתנות אבל לא באח שהוא חרש ע״ש:
(ז) ואין לסמוך כו׳ – דלא מפקינן אלא מן השפחה ונכרית ואמרינן שם מ״ז ב׳ דאי הדר בי׳ כו׳ ובסנהדרין חטא ישראל אעפ״י כו׳ ואף שכ׳ ס״ד שם דמרבינן אי לאו משום דלא תפסי קידושין כמש״ש כ׳ ב׳ ומומר תפסי קידושין כנ״ל ואפילו ממזר ות״ל דביאת׳ בעבירה זוקקין כ״ש האי דביאתן כשירה ואמרי׳ שם ט״ז ב׳ נכרי שקידש כו׳ ואמרינן כל הכתמים הבאים כו׳ וכ׳ א״ז וכבר צווח הכתוב העולה על רוחכם היו כו׳. והגאונים ס״ל דלאו אחיו קרינן בי׳ כיון שהוא מומ׳ לכל התורה כולה וכמ״ש בע״ז כ״ו ב׳ וכ״ש במומר לכל התורה כלו דגרע ממומר לד״א להכעיס ועתוס׳ שם ד״ה אני כו׳ וכמש״ש בשם ירושלמי כותאי דקיסרין כו׳ ולכן אמרו ביבמות מי שיש לו אח מ״מ ולא אמרו כל עיקר ואמרו שם ליורשו ולטמא לו ותניא בא״ר הפורשים מדרכי ציבור אין מתעסקין עמהן לכ״ד ומ״ש אעפ״י שחטא ישראל הוא היינו בדברים דלא כתיב (אמוה) כגון גיטין וקידושין וז״ש דאי קדיש קידושיה קידושין ודוקא שהיה מימר כשקידשה דנישואין מפילין אבל ר״ת ורי״ף ורא״ש וש״פ פ׳ דמיתה מפלת וכמ״ש שם י״ג א׳ כרבא שם וכחכמים שם ק״ט א׳ והר״ם כ׳ מטעם אחר ממ״ש בב״ק ק״י ב׳ אלא מעתה כו׳ התם אין כו׳ משא״כ כאן ולזה ניחא דוקא בשעה שקידשה אבל לפי מ״ש תוספת שם ד״ה דאדעתיה כו׳ דוקא בארוסה ואף בכה״ג חלק רש״י וס״ל דגם בכה״ג י״ל דמינח ניחא לה כמ״ש בתשובת מהר״ם לדעת רש״י ועב״י סי׳ ק״מ ותה״ד סי׳ רל״ד ועכ״ז במרדכי והגמ״ר פ׳ החולץ ונ״י פ׳ ב׳ על מתני׳ הנ״ל מי שי״ל אח כו׳:
(ח) מיהו כו׳ – מהרי״ו דס״ל כדעת הגאונים כמו שהאריך בסי׳ י״ב וכ׳ דאף המחמירים אינו אלא חומרא בעלמא ובכה״ג מודו ואף רש״י וסייעתי׳ אי הוי שמיע להו טעמיה דגאונים ומהר״מ הוה הדר בי׳ ע״ש:
(ט) וי״א כו׳ – דס״ל כדעת הש״ע אלא דבכה״ג אף דאמרינן תנא אינו אלא מדרבנן ובשל סופרים הלך אחר המיקל כמ״ש בפ״ק דע״ז ובר״פ החולץ ל״ז א׳ כיון דלא אפשר כו׳ ר״ל שלא תצא מבעלה ה״ה כאן:
(י) היו לה כו׳ – דלדעת הגאונים אין חליצתו כלום כנ״ל ולהחמיר שומעין להם:
(יא) אבל כו׳ – עמ״של סי׳ י״ז ס״ו ובי״ד סי׳ קי״ט ס״יב:
(יב) בדיעבד – אבל לכתחלה חוזרין על חליצה המעולה יותר שם:
(יג) והמקדש כו׳ – כמ״ש בב״ק שם אלא מעתה כו׳ התם כו׳ משא״כ אם מתנה להדיא ועסי׳ ל״ח ס״ב וסל״ה:
(א) סי׳ קנ״ז ס״ד הגה מיהו אם עברה. נ״ב בתשובת בית יהודא בסופו בדיני מנהגים בפרטים השייכים לדיני יבום כתב שמורו סמך ע״ז אחרי שהמרי״ק סי׳ י״ג קמ״ג ר״א הסכים לזה:
(ב) ב״ש אות ב׳ בב״ה איתא. נ״ב לא מצאתי כן בב״ה זולת לקמן סי׳ קנ״ח כתב בן לענין ע״א ביבמה ואינו ענין לכאן:
(ג) לפני יבם עוזב דת – עיין בתשו׳ שמן רקח ח״ב סימן נ״ג באחד שמת בלא בנים והקול נתחזק שיש לו אח א׳ שעזב דת בקטנותו בהיותו כבר שנתים והוא סוחר תדיר בעיר פלוני והסוחר הלז כופר ואומר שהוא א״י גמור ולפי אומד הדעת באמת אינו יודע כי גם לפי הקול היה המעשה בקטנותו ובעת הנישואין של זה היה גדול מה דינה של אשת המת אם היא באיסור זיקה. והאריך בזה והעלה ט״ו צדדי היתר בנדון זה ומסיק להתיר היבמה לשוק וכתב שהסכים עמו חותנו הגאון בעל כתר כהונה ע״ש. ועיין בשאילת יעב״ץ ח״א מסי׳ כ״ח עד סימן ל״ב מענין זה:
(ד) עברה ונשאת – עבה״ט בשם ב״ש מ״ש ואם בקטנותו נאנס כו׳ ועיין בת׳ שמן רקח שם שכ׳ דהב״ש כאן קיצר במקום שהיה לו להאריך כי דין זה נובע מתה״ד ושם מבואר דהיכא דהיה המומר גדול בעת הנישואין הוי כמו נשתמד בגדלותו ונן העתיק הב״י בשמו ע״ש. ומ״ש עדים שהעידו כו׳ עיין בתשו׳ גאוני בתראי סימן ל׳ שכ׳ על עובדא דידי׳ וז״ל אכן בנ״ד שיש עוד צד להקל שהעידו כמה עדים ששמעו שמת היבם או נהרג מכמה שנים אף שיש לפקפק שהעידו שבא קול דלא פסיק כו׳ ויש לחוש שאותן שאמרו מת או נהרג אמרו ע״פ הקול שיצא כמ״ש רמ״א בסי׳ י״ז סעיף י״א בהגה מ״מ הואיל ויש כאן עוד צד היתר שרוב הפוסקים מתירין אותה בלא חליצה הואיל והי׳ עוזב דת כשניסת אע״ג שאין לסמוך עליהם מ״מ לצרף עוד להיתר יש להקל עכ״ל ע״ש: ומ״ש בשם הרדב״ז הניחה בעלה מעוברת כו׳ והעוזב דת אינו לפנינו כוי משמע דדוקא אם אין העוזב דת לפנינו אבל אם היה לפנינו אין להקל וכן מבואר ברדב״ז שם (בדפוס סדילקוב הוא בחלק ד׳ סי׳ צ״ג) שצירף סניף היתר כיון שכבר אבד זכרו ולא נודע מקומו איו כו׳ ע״ש וכבר כתב הח״צ בתשובה סי׳ ע״ג כשהפוסק מביא הרבה צדדים להתיר אין לסמוך על כל אחד מהצדדים אף דקאמר ועוד כו׳ והאריך להוכיח כן יעו״ש והובא דבריו גם בתשו׳ ברית אברהם חא״ח סי׳ נ״ד אות ב׳ ובחלק אה״ע סי׳ צ״ב אות י׳ ע״ש: ועיין בתשו׳ אא״ז פמ״א ח״ב סי׳ תמ״ה שנשאל ג״כ על ענין כזה ובעובדא דידיה הי׳ העוזב דת לפנינו ומתחילה צידד להתיר דהא איכא ס״ס דילמא בר קיימא הוי הולד ואת״ל דלא הוי בר קיימא דילמא הלכתא כדעת הגאונים ודומה לזה כתב מהרי״ק בשורש קע״ו על יבמה שנפלה לפני יבם עוזב דת ועד א׳ מעיד שמת כו׳ (עבה״ט בסימן קנ״ח סק״א) ושוב דחה זה דכאן לא חשיב ס״ס ולא דמי להא דמהרי״ק דהתם רבו הפוסקים להתיר יבמה ע״פ עד א׳ ומסתבר טעמייהו לכך מצטרף דעת המתירין בעוזב דת אע״ג דאין סומכין עלייהו אבל בנ״ד כל הפוסקים פסקו כרשב״ג כו׳ והאריך בזה ומסיים דאין לנו להתיר כלל שתנשא בלא חליצה ע״ש ושם נשאל עוד בחליצת עוזב דת אם יזכר רק שם ישראל אצל החליצה או גם שם שאח״כ כמו בגט שצריך לכתוב וכל שום וחניכה והשיב דאין קפידא בדבר בשלמא גבי גט צריך להזכיר שלא יהא נראה כמשנה שמו ולכך כשאנו מדברים עמו מזכירים כמו שנכתב בגט אבל הכא אפילו אין מזכירים שמו כלל אלא אומרים לו אתה אחי המת פלוני כשר כו׳ ובכאן אין צריך לומר אם תרצה לייבם עב״ש בס״ח ס״ק מ״ג עכ״ד (ומ״ש הבה״ט והרד״ך בית ט׳ העלה דלכ״ע ביבם עוזב דת שאינו בעירה כו׳ עיין בתשובת חתם סופר ח״ב סי׳ פ״ח שכ׳ דהבה״ט נתן מכשול בזה לפני המעיינים דהתם בתשו׳ הרד״ך הוה עובד׳ כו׳ ע״ש באורך וע׳ עוד בתשובה הנ״ל סי׳ ע״ג וע״ד וסי׳ פ״ט מענין זה):
(ה) לא ידעה – עבה״ט ועיין בתשו׳ חוט השני סי׳ י״ב שהוא ז״ל מיקל יותר בזה וכתב דאפי׳ אם ידעה שיש יבם עוזב דת (ושהוא חי) כל שלא מיחו בה הב״ד מלהנשא אם מחמת שלא הי׳ ב״ד במקומה או מחמת שב״ד לא ידעו שהיה לו אח עוזב דת הרי זו לא תצא דהא מהרי״ו הביא ראיה לדין זה מההיא דפ׳ החולץ (ובש״ע לקמן סי׳ קס״ד ס״ז) מת בתוך ל׳ ועמדה ונתקדשה אם אשת כהן היא כו׳ והתם איירי אפילו אם עשתה במזיד כו׳ (עמ״ש בזה בסי׳ קס״ד שם בס״ק ג׳) לכן נראה ברור שגם בנ״ד שידעה שהי׳ לו אח עוזב דת ונשאת דלא תצא ואפי׳ אין לה בנים וכ״ש אם יש לה בנים כו׳ ומיהו חולץ לה ויושבת תחת בעלה. והא ודאי שאפי׳ יש לה בנים בעיא חליצה. ומפרישין אותה מבעלה עד שיחלוץ. ובודאי שכך הדין במת בתוך ל׳ כו׳ (יובא בסי׳ קס״ד שם) ואם אפשר לכוף את היבם הזה לחלוץ פשיטא שכופין אותו. אלא שרחוק הוא וא״א בארצות ההם לכופו מפני המכשלה. ואעפ״כ מפרישין אותה מבעלה עד שיתפייס העוזב דת לחלוץ ואין לומר דזה מקרי אי אפשר כההיא דאשת כהן דכיון דא״א לכופו לחלוץ ניזל לקול׳ ואע״ג דאי יהיב ליה תרקבי דדינרי אפשר שיחלוץ מ״מ מיחש׳ אונס כו׳ הא ליתא דודאי כל היכ׳ דא״א מחמת אונס כזה לא מיקרי אי אפשר דא״כ תנשא לכתחלה כל היכא שיש לה יבם עוזב דת ואינו רוצה לחלוץ וטעמא דמלת׳ היא שכל אונס כזה אינו דבר שישאר לעולם כך דשמא היום או למחר יתרצה לחלוץ בחנם אבל בההיא דאשת כהן א״א לעולם שיחלוץ לה שתשאר אצל הבעל לכך הוי אי אפשר (ק״ק על חילוק זה מדברי מהר״י מינץ שהובא בסי׳ קס״ד שם בהגה דה״ה אם אין היבם כאן שלא תצא מבעלה ישראל כו׳ והרי גם שם אפשר היום או למחר בא היבם וצ״ע) לכן יראה ברור שמפרישין אותה מבעלה עד שיחלץ לה ואז תשוב לה כבראשונה ע״ש. וכתב עוד אמנם כל זה כשלא מיחו בה הב״ד קודם שנשאת אבל אם מיחו בה ב״ד מלהנשא והיא לא השגיחה בהם נראה פשוט דתצא וכמ״ש הרא״ש בחשובה כלל ל״ב הובא בטור סי׳ קמ״א ובש״ע לעיל ס״ס י״א ואע״ג שהריב״ש בתשובה סי׳ רמ״ב לא פסק כן העיקר בזה כהרא״ש. אך נראה דזה דוקא באין לה בנים אבל אם יש לה בנים נוכל לצדד ולומר שלא תצא בפני הבנים (מ״ש שם דאין לצרף דעת רב יהודאי גאון שהביא הרי״ף בפ׳ האשה רבה כי אין ראוי אף לצירוף ודבריו אינו משנה במקום הזה נוכח הרי״ף שהשיג עליו דלית נגר ובר נגר דיפרקיני׳ וכל הראשונים והאחרונים אין אחד בהם שיסבור כמותו עכ״ל עיין בזה בתשו׳ רבינו עקיבא איגר סי׳ ר״ה ויובא קצת לקמן סי׳ קנ״ט ס״ק ז׳ ותראה שדברי הרב הנ״ל באו כאן שלא בדקדוק ולפי דברי רע״ק ז״ל שם נראה שדעת רב יודאי גאון הנ״ל חזי לאצטרופי) לפי שאפשר לומר שאפילו הרא״ש מודה בזה ואע״פ שראינו שלא חשו חכמים ללעז הבנים ביבמה שנשאת לשוק היינו היכא שהוא דין גמור שתצא אבל כאן שמן הדין לא תצא אלא שאנו מחמירין עליה מפני שעברה על צווי ב״ד לא נחמיר היכא דאיכא בנים כו׳ ע״ש באורך. ועיין בתשו׳ ברית אברהם סי׳ צ״ט והובא קצת לעיל סי׳ ק״נ סק״ב:
(ו) לא תצא – כ׳ בס׳ ב״מ וז״ל לא תצא ותחלוץ ממנו בעודה תחת בעלה וא״צ גט ממנו כדי שתהא חליצה הראויה ליבום וע׳ סי׳ קנ״ט באורך עכ״ל עמ״ש שם בס״ק ג׳:
(ז) היו לה שני יבמים כו׳ – ואם אינו מוחזק אלא באח עוזב דת ובשעת חליצה שאלו לו והשיב שיש לו עוד אח ישראל ואינו יודע מה הי׳ לו כי זמן רב אלא ראהו ע׳ בתשו׳ שב יעקב סי׳ ל״ז:
(ח) לקדש ולהתנות בתנאי – עיין בתשו׳ נ״ב ס״ס נ״ו סדר נוסח קדושי תנאי באח עוזב דת בכל פרטיו ע״ש. ועיין בזה בתשו׳ רבינו עקיבא איגר סי׳ צ״ג ובשו״ת צלעות הבית שבסוף ס׳ בית מאיר סי׳ ו׳ ובתשו׳ מעיל צדקה סי׳ א׳ ובתשו׳ חתם סופר ח״א חלק אה״ע סי׳ ק״י וקי״א (ובח״ב סי׳ ס״ח) ובשו״ת תורת נתנאל סי׳ ל״ו: והנה בתשב״ץ ח״ב סי׳ י״ז ראיתי שפקפק על תיקון זה וכתב פליאה ממני הוראה זו כו׳ שזה מתנה עמש״ל כו׳ והכי איתא בירושלמי פ׳ הפועלים כו׳ ע״ש גם בשו״ת גאוני בתראי ס״ס ל״ב פקפק מאד על זה ע״ש אך כפי המבואר בתשובת גדולי האחרונים הנ״ל תיקון זה היא ברור בלי שום פקפוק וע׳ עוד בתשובת שיבת ציון סי׳ ע׳ וע״א וע״ב ובתשובת מהרי״מ מבריסק סי׳ כ״ז מענין זה:
(ט) בתנאי כפול – עבה״ט בשם ב״ש שכ׳ היינו בעת הביאה מתנה כן והמעיין בב״ש יראה דלא ברירא לי׳ הא מלתא והוא מפקפק ע״ז די״ל דלא צריך להתנות בשעת ביאה דכאן איכא למימר דלא הוי ביאת זנות כלל וע׳ בזה בתשו׳ נו״ב סי׳ נ״ד שיובא לקמן בסמוך. אמנם בהתשובות שרמזתי בס״ק הקודם מבואר דעתם דצריך לחזור ולהתנות בפני ב׳ עדים כשרים קודם ביאה ראשונה ויאמר אז בפניהם שעל תנאי הזה יהי׳ כל בעילותיו. ובתשו׳ רע״ק ז״ל שם הוסיף שישבע עד״ר שלא יקדשנה אח״כ ולא יבטל לעולם התנאים האלו דע״י זה ליכא חששא על שאר הבעילות דאף שיבטל לתנאי כיון דנשבע ע״ד רבים י״ל דאי עביד לא מהני ואף להפוסקים דבשבועה שבודה האיסור מלבו אמרינן אי עביד מהני מ״מ ל״ש לומר דסתמא בועל לשם קדושין שלא יהא בעילת זנות די״ל אדרבא חזקה דלא יעבור על שבועתו ולא בעל לשם קדושין ע״ש. ומ״ש הבה״ט בשם נ״ש דה״ה ביש אח חרש והשבו״י חולק עליו. ע׳ בהתשובות הנ״ל שדעתם כהנ״ש דגם באח חרש או שהאח נעלם ממנו כמה שנים לא נודע מקומו יכול לקדש על תנאי ובתשו׳ חתם סופר שם כתב שכן קיבל מרבותיו להקל וכן עשה מעשה באחד שהיה לו אח נעלם ע״ש גם בתשו׳ נו״ב סי׳ נ״ד מבואר דפשיטא לי׳ דגם באח שהוא חרש יכול להתנות: ושם בת׳ נו״ב נשאל במעשה באשה שמת בעלה בלי ז״ק ונשאר אח חרש והאשה אומרת שבעת שנתקדשה לבעלה תנאי הי׳ בקדושין שאם ימות בעלה בלי ז״ק והיו הקידושין למפרע בטלים והמסדר קדושין אלו הי׳ הרב ר׳ יוזפא ז״ל וגם אמרה שהרב צוה לה שתאמר כן בכל ביאה וביאה. והעדים שהיו בעת הקדושין כבר הלכו לעולמם. ואחר שהכריזו שמי שיש לו איזה ידיעה יבא ויעיד באו שני דייני הקהילה והעידו ששמעו מפי הרב ז״ל אחר החופה שהקידושין היו על תנאי שוב בא עד א׳ שראה בעיזבון הרב תוך כתביו טופס על הנייר שאשה זו נתקדשה ע״ת שוב העיד עד שני שהיה במעמד החופה ושמע איך הרב סידר הקידושין מלה במלה באופן התנאי הנ״ל. ועל זה נשאל אם יש ממש בעדיות הנ״ל אחרי שעדות שני הדיינים הוא מחשב עד מפי עד ועדות עד הא׳ שראה טופס כתב ידו של הרב ג״כ לא מחשב עדות שאפי׳ היה כ״י הרב עצמו בפנינו הוי עד א׳ בשטר ולא מהני ונשאר רק עדות עד הב׳ והוא רק עד אחד: והוא ז״ל השיב ע״ז באריכות ותורף דבריו דזה פשוט דיבמה לשוק לא מקרי דבר שבערוה שהרי אינה לא במיתה ולא בכרת רק בלאו ומ״ש המרדכי בפ׳ מצות חליצה דהיתר יבמה לשוק הוא דבר שבערוה דבריו תמוהים (דברי המרדכי אלו הביא הב״י לקמן סי׳ קס״ט ועמ״ש שם סי״א ס״ק י״ג. ועיין בתשו׳ חמדת שלמה ס״ס ע״ט שכתב דבנ״י פמ״ח בסוגיא דחלצה בינו לבינה כתב להדיא דהוי דבר שבערוה ע״ש) והנה במה שאינו דבר שבערוה ולא אתחזק איסורא ודאי עד א׳ נאמן כמו חתיכה ספק חלב ספק שומן וכן אפי׳ אתחזק איסורא והוא בידו מהימן כמו שחיטה דאתחזק איסור ושוחט נאמן ונדה נאמנת לומר טבלתי וכיוצא בזה אך באינו בידו כתבו התוס׳ בגיטין ד׳ ב׳ דמספקא לן בזה והנה בעד א׳ ביבמה להעיד מת יבמך נחלקו הרי״ף והרא״ש הרי״ף פסק דע״א נאמן והרא״ש החמיר (הובא בש״ע לקמן סי׳ קנ״ח ס״ג) ואפילו לדעת הרי״ף י״ל דדוקא בהא נאמן משום דעכ״פ דייקא קצת או משום דעבידא לגלויי אבל היכא דלא שייכי הני טעמי לא מהימן ולפ״ז להעיד לאשה שניתן לבעלה בן לפוטרה מהיבום אין עד א׳ נאמן וכן מבואר בש״ע סי׳ קנ״ו ס״ח בהגה (עב״ש שם ס״ק י״ד וממילא גם להעיד שהי׳ תנאי בקידושין ולהתירה לשוק ג״כ אין עד א׳ נאמן דמאי שנא וגם בש״ע שם ס״ו מסיק ביש עדים שיש לו אחים ואמר יש לי בנים אינו נאמן והב״ש שם כתב שאין חולק בדבר זה ואם הבעל שבידו לגרשה. אינו נאמן ק״ו עד דעלמא וה״נ אשה זו כיון שאנן סהדי שיש לו להבעל אח ולא היתה בחזקת שנתקדשה בתנאי אין עד נאמן לומר שנתקדשה בתנאי. אך יש לצדד להקל בנ״ד כי מדברי הרמב״ם פ״א מהא״ב דין כ׳ (הובא בש״ע לעיל סי׳ י״ט ס״ב) מבואר דבשאר קרובים שהם מצד תולדה ולא שייך בהו תנאי מהני חזקה בלא אמורה אבל באיש ואשה אף שמתנהגים בחזקת אישות אכתי לא מקרי חזקה רק שהם איש ואשתו אבל לא שהיא אשתו חלוטית בלי תנאי עד שיאמרו בפי׳ זו אשתי וזה בעלי שכיון שאמר בפירוש זו אשתי ולא הזכיר תנאי מסתמא אין שם תנאי ולזה מהני החזקה ומעתה האומר תנאי הי׳ בקידושין לא מקרי מעיד נגד חזקה שאף שישבו כמה שנים אשה עם אישה כדרך כל הנשים וגם ידענו שנשאת לו אין כל זה חזקה שלא הי׳ תנאי בקדושין וא״כ שפיר אפשר דנאמן עד א׳ ע״פ דין אפי׳ להרא״ש: ועוד אני אומר הלא אמרתי שעובדא דידן דומה ליש עדים שיש לו אחים ואמר יש לי בנים דאינו נאמן וא״כ הרי מבואר בב״י שם והובא בב״ש שם ס״ק י״ב דאם אמר קודם שבאו העדים נאמן כיון שכבר האמינוהו ומעתה אפי׳ אם נימא באשה היושבת זמן רב תחת בעלה ולא שמענו שום תנאי מקרי אינו מוחזק בתנאי והיא בכלל זקוקה מ״מ תיכף אחר החופה לא שייך לומר שאתחזקה זקוקה ואם אז הי׳ מעיד עד א׳ שנתקדשה על תנאי ודאי הי׳ מועיל בשלמא אינו מוחזק בבנים כיון שלא שמענו שיש לו בנים אנו אומרים מסתמא אין לו ואפילו סמוך לנישואין שאם הי׳ לו בנים כבר ידענו אבל זו שנכנסה לחופה מי יוכל בשעת מעשה לומר אם נתקדשה ע״ת או לא וא״כ אז הי׳ עד א׳ נאמן ובפרט בתנאי שהוא על אחר מותו שאינו מעיד על דבר שבערוה שכל ימי חייו אין לנו עסק בתנאי וזה פשוט דעד א׳ הנאמן באיסורין א״צ להעיד בב״ד וא״כ כיון ששני דייני הקהילה מעידים שהרב אמר תיכף אחר החופה שנתקדשה ע״ת הרי לנו שני עדים שהעיד הרב בעת שהועיל עדותו. ואמנם אי נימא דזה שמעיד קדושי תנאי חמור ממעיד שיש לו בנים דזה מקרי דבר שבערוה שהרי מתירה בעדותו לקרובי הבעל הי׳ לנו לחוש וא״כ אם הבעל יש לו אב או בן אח או אח מן האם שהאשה הזאת ערוה עליהם מצד קדושי בעלה הרי זה דבר שבערוה ויש לנו לדון בדשב״ע אם עד א׳ מהני אפי׳ לא אתחזק איסורא כו׳ (עמ״ש בזה לעיל סי׳ מ״ב ס״ק ג׳) ועכ״פ זו ליכא אחד מקרובים הנ״ל קיים אף בשעת קידושין א״כ ודאי לא מחשב דשב״ע בשעת עדותו של הרב המס״ק ועוד יש היתר לנ״ד כיון דרגיל ות הוא בכל כה״ג לקדש על תנאי משום תקנת האשה ועכ״פ נתברר לן שהרב המס״ק נתן דעתו לקדש באופן זה א״כ הוי רגילים לדבר ושוב מועיל עדותו של העד הב׳ הנ״ל שמעיד שהיה במעמד החופה ושמע שהרב סידור הקדושין על תנאי זה דהיכא דרגלים לדבר יש להאמין עד א׳ אפי׳ בדבר שבערוה ואפי׳ אתחזק איסורא שהרי עיקר הלימוד הוא דבר והרי בערות דבר גופי׳ היכא דרגלים לדבר נאמן עד אחד שהרי סוטה שקינא לה ונסתרה שוב נאמן עד א׳ על הטומאה מטעם רגל״ד והרי שם בחזקת היתר עומדת ונאמן עד א׳ לאסור ק״ו שנאמן להתיר שהרי יותר נאמן להתיר מלאסור כמ״ש התוס׳ ביבמות דף פ״ח וכן פי׳ רש״י בהדיא בסוטה ר״פ אלו נאמרים דעד א׳ נאמן בה אף להפסיד כתובתה שרגלים לדבר כו׳ מעתה גם בנ״ד כיון שעכ״פ המסדר נזכר בזה רגלים לדבר שעשה כן ונאמן עד א׳ מן התורה. וכ׳ עוד אמנם דא עקא שכל עדים הללו הוא על החופה וקידושין אבל על היחוד והביאה אין שום עד ואפי׳ בדברי האש׳ עצמה לא נזכר בלשון השאלה רק שאמר׳ שהרב צוה לה שתאמר כן בכל ביא׳ אבל לא אמרה שעשתה כן אפי׳ בביאה ראשונה וא״כ הרי בש״ע סימן ל״ח סל״ה שאם קידש ע״ת ובעל סתם צריכה גט כו׳ ואעפ״כ נרא׳ דאם תאמר בברי שהיה תנאי גם בעת הביא׳ נאמנת כמו שנאמנת באומרת ברי שלא קיים תנאי) עב״ש בסי׳ ל״ח סק״ע) ואף דחזקה שאין אדם עובב״ז היינו דבעל סתם כיון שהוא והיא שותקים ובידו לכוין לשם קדושין מסתמא בועל לשם קדושין אבל אם היא אינה מרוצה להבעל לו רק בתנאי אין כאן חזקה ולכן נאמנת לומר שנבעלה בפי׳ על תנאי זה ובפרט שהב״ש בסי׳ קנ״ז סק״ו מסתפק בכיוצא בזה אי בעינן להתנות בשעת ביא׳ כלל וגם י״ל דלגבי דידה כיון דאית לה הפסד במחילת התנאי שתהא זקוקה לעוזב דת או לחרש לא אמרינן חזקה זו (עמ״ש בזה לעיל סי׳ ל״ח ס״ק י״ד) ולכן אם תאמר האשה בפי׳ שהתניתה כן בביא׳ ראשונה בפי׳ יש להקל עכ״ד ע״ש שהעלה כל הנ״ל להלכה ולא למעשה עד יסכימו עמו: ובסי׳ נ״ה שם כתב בזה שנודע לו אח״כ כי אבי בעלה המת עדיין קיים וא״כ הוי דבר שבערוה ממש ואעפ״כ מחמת ההיתר מטעם רגלים לדבר יש להקל ואני נשאר במקומי להתיר ע״ש:
כתב רב שרירא גאון נפלה לפני משומד כיון שהורתו ולידתו בקדושה זקוקה ליבם ומתעגנה עד דחליץ לה ורב יהודה כתב אי כד נסבה בעלה הוי יבם משומד לא בעי חליצה מיניה.
(ח) כתב רב שרירא גאון נפלה לפני מומר וכולי ורב יהודאי כתב אי כד נסבה בעלה הוי יבם מומר לא בעי חליצה מיניה ואם היה הבעל מומר ויושבת תחתיו וכולי עד ואינה זקוקה לחליצה כל זה כתוב במרדכי פרק החולץ שהעתיק מספר העיטור אלא שבמקום שכתוב בספרי רבינו ורב יהודאי כתב שנראה שבא לחלוק על דברי רב שרירא כתוב שם וכתב רב יהודאי שנראה שאינו חולק על דברי רב שרירא אלא מפרש דבריו וה״א בפ״א מהלכות יבום העתיק דברי רב שרירא ודברי רב יהודאי כמו שכתבם המרדכי וכתב שהרשב״א תמה על כל דברי רב יהודאי ושמדברי הרמב״ם נראה שלא כדברי רב יהודאי שכתב מי שיש לו אח מ״מ אפילו ממזר או עובד עבודה זרה הרי זה זוקק את אשתו לייבום ולא חילק בין אם היה עובד עבודה זרה בשעת הנישואין בין המיר אח״כ וכ״ש בבעל מומר ואח כשר שאם מת שהיא זקוקה לחליצה וליבום וכמ״ש הרשב״א ז״ל עכ״ל:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ד) ורב יהודה כתב המרדכי בפרק החולץ כתב דברים הללו וכתב שהעתיקם מספר העיטור ולא כתב ורב יהודה כתב דמשמע דפליגא אדלעיל אלא וכתב רב יהודה שנראה שמפרשו בית יוסף:
(ה) הוי יבם מומר לא בעי חליצה ועיין בתשובת מהר״י מינץ שחילק גם כן בזה והאריך עיין שם:
(ג) כתב רב שרירא גאון וכו׳ כ״ז כתוב במרדכי פרק החולץ וגם כתב שרש״י חולק וס״ל דזקוקה ליבם דאעפ״י שחטא ישראל הוא וקידושיו קידושין וחולץ ולא מייבם ונראה להר״ם להביא ראיה לדברי הגאונים מפ׳ הגוזל בתרא דבנפלה לפני מוכה שחין ה״א דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא אי לאו מטעמא דמינח נייח לה דטב למיתב טן דו וכו׳ אבל לגבי מומר ליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה כי יעבירנה על דת לבא עליה כל זמן שהיא נדה ובהגהות מרדכי כתב דלמהר״ם אין חילוק בין אם היה מומר בשעת נשואי אחיו אם לאו דבכל ענין אדעתא דהכי לא קדשה נפשה עכ״ל מיהו לפעד״נ דאף למהר״ם יש לחלק דכיון דלא התנה האשה בפירוש שלא תהא זקוקה לו אלא דאנן סהדי דכך היה דעתה מתחלת נישואיה ליכא למימר אנן סהדי בהא אא״כ דהיה מומר בשעת נישואיה דכיון דסתמא דמילתא הכי הוא לא בעי לאתנויי וכמ״ש התוס׳ פרק האיש מקדש ופרק אלמנה ניזונית דיש דברים כן אבל כשלא היה מומר בשעת נישואין דאיכא תרתי ספיקי שמא לא ישתמד יבמה ואת״ל ישתמד שמא לא ימות בעלה בחיי מומר בלא בנים איפשר דמכנסת עצמה לספק שאפי׳ ימות בעלה תיזקק ליבום גם מ״ש בהגמ״ר לשם כמו השגה על מהר״ם ממ״ש התוספות בפ׳ הגוזל דדוקא מן האירוסין דלא ה״ל ממנו שום טובה אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה אבל לא במן הנישואין נלע״ד ליישב דמהר״ם מפרש דדוקא במוכה שחין איכא למימר האי סברא אבל במומר הדעת נותנת שאינה מכנסת עצמה בשום ספק מחמת חבת בעלה ואף במן הנשואין מיהו למ״ש מהרא״י בת״ה בסימן רנ״ג נראה דעת הגאונים בהיתר זה אינו מטעם שכתב מהר״ם אלא מטעמא דנישואין מפילין כיון שהיה מומר בשעת נשואי אחיו לא חיילא עליה זיקה ולפ״ז אם לא היה מומר בשעת נשואי אחיו חיילא עליה זיקה ההיא שעתא ושוב לא פקעא אפי׳ היה מומר בשעת מיתה ולפר״ח דפסק מיתה מפלת אפילו לא היה מומר אלא בשעת מיתה נמי פטורה מן החליצה ומן הייבום וכבר השיב מהרא״י עליהם בטוב טעם ולפעד״נ ראיה ברורה לאיסור מדקאמר תלמודא בממזר כיון דלענין יבום מיפטר פטר מזקק נמי זקיק א״כ מומר נמי דהכל מודים דמיפטר פטר כדלעיל בסימן קנ״ו מזקיק נמי זקיק דאחיו הוא ואיכא לתמוה למה לא שתו לב הגדולים שלפנינו לראיה זו המפורשת לאיסור ואפשר דאיכא למדחי ולומר דממזר שאני דכיון דנקרא אחיו שהרי אחיו הוא במצות אלא דסלקא אדעתין למילף מאחוה דיעקב הלכך השתא דילפינן מבן אין לו עיין עליו דלא ילפינן מאחוה דיעקב ולא בעינן כשרין דאפילו פסול נמי פוטר הלכך מסתמא נמי זקיק ולא ילפינן מאחוה דבני יעקב כיון דאחיו הוא במצות אבל במומר אפילו לא נילף מאחוה דבני יעקב נמי לא זקיק כיון דלא נקרא אחיו במצות ואע״ג דמיפטר פטר היינו משום דכתיב ובן אין לו עיין עליו אבל לענין זיקה אינה זקוקה לו ומ״ה ס״ל דאם לא היה מומר בשעת נישואין זקוקה לו כיון דנישואין מפילין ואז היתה זקוקה לו ושוב לא פקעה זיקה אף לאחר שנעשה מומר וזה טעם רב יהודאי דפוטר גם אשת מומר משום דלאו אחיו הוא במצות וכל זה דוחק דודאי הויא דמומר נמי נקרא אחיו כמו ממזר ובנ״י כתב ראיה לאיסור מדתנן חוץ מן האח שיש לו מן השפחה ומן הנכרית משמע דוקא הא אבל מומר זוקק דאי משום דפלח ע״ז הא ולד נכרית נמי פלח לע״ז ואפילו הכי אי לאו דלאו אחיו הוא היה זוקק ליבום עכ״ל. מיהו נראה דאין זה ראיה כלל דהולד שפחה ונכרית שנתגיירו נמי מיירי דאעפ״י שנוהגים כמנהג ישראל לכל דבר אפ״ה אינו זוקק ואינו פוטר וכך מבואר ברמב״ם פ״א להדיא אבל הראיה שכתבתי אין ספק בה והכי משמע מלשון הרמב״ם דכתב אפילו היה לו זרע ממזר או עע״ז ה״ז פוטר וכו׳ מי שיש לו אח מ״מ אפי׳ ממזר או עע״ז וכו׳ מדסידר דינים אלו סמוכין ותכופין זה עם זה משמע דטעמו דכיון דלענין יבום מיפטר פטר מיזקק נמי זקיק וס״ל דמומר נמי אחיו מקרי דעצמו ובשרו הוא. ולענין הלכה למעשה מהר״ם גופיה כתב דאעפ״י שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש״י כאשר מזה בא מעשה לידי ע״כ. ותו נראה כיון דהגאונים עצמם פסקו להתיר מטעם ראיה אחרת כמ״ש ועליה חלקו הבאים אחריהם מעתה אין כח לנו להתיר מטעם ראייתו של מהר״ם כיון שהוא עצמו לא נסמך עליה וכן כתב מהרא״י דאפילו היכא דהוא מומר גמור בשעת קידושין ומיתה אין להקל מדברי רש״י ומהר״ם לפוטרו מחליצה ועוד דהרמב״ם והסמ״ג כתבו להדיא דעע״ז זוקק אשת אחיו ליבום וכיון דסתמא קאמרי משמע אפילו היה עע״ז בשעת נישואי אחיו גם אין להקל ולחלק דאינהו מיירי בעע״ז ומקיים שאר כל המצות אבל מומרים לכל התורה כאותו שלפנינו מודו דאינו זוקק דסתם עע״ז דקאמר תלמודא היינו שהוא כופר בכל התורה מיהו מהרא״י כתב תקנה לזה מה שנהגו להתנות בשעת קידושין שלא תיזקק ליבום אם תפול לפניו ומתנה כן בתנאי כפול דהשתא כשהיבם מומר נתבטלו הקידושין למפרע והוי מתנה בעלמא ונראה דתקנה זו יש לה סמוכות מההיא דריש כתובות דתקינו רבנן לגבי גיטין דלא מהני טענת אונס משום צנועות ומשום פרוצות ופרכינן ומי איכא מידי דמדאורייתא לא הוי גט ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן אשת איש לעלמא אין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות והשתא כל שכן הכא דמתנה בפירוש שלא תיזקק ליבום וכו׳ דפשיטא דנעקרו הקידושין למפרע כשתפול לפניו והוי מעות מתנה כדכתבו התוס׳ לשם להדיא וממילא יהיו כל בעילותיו בעילת זנות למפרע והא עדיפא דאין גורמין בידים אלא ממילא הוא וגם לא הוי מתנה על מ״ש בתורה הא דכתב המרדכי פרק הפועלים דאיתא בירושלמי המתנה על מ״ש בתורה תנאו בטל כמו אם מתי לא תיזקק ליבום ומייתי ליה בת״ה יש לחלק דדוקא באומר אם מתי לא תיזקק ליבום אעפ״י שכפל תנאו ה״ל מעמ״ש בתורה כיון שהוא רוצה בקידושין אלא שלא תיזקק לייבום אבל במתנה בפירוש שאם תיזקק לייבום שלא תהא מקודשת למפרע אין זה מעמ״ש בתורה כיון שאם מת בלא בנים לא היתה אשתו מעולם ולא קשיא א״כ בעילותיו למפרע הויין בעילות זנות כדאיתא להדיא פ׳ השולח ופ׳ האשה רבה דקא משני אין שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות כ״ש כשהוא מתנה בפירוש שלא תהא מקודשת אם תפול לפני יבם דלית לן למיחש לבעילת זנות כיון דבשעת ביאה לא נתכוין לזנות. שוב מצאתי תשובת מהרא״י כ״י שכתב למהר״ר יונה והר״ר ידידיה שכך נהגו בנויישטט לאחר יום הרג רב להתנות בכה״ג ותשובה אחרת השגה עליו מפרק המדיר דקדשה על תנאי וכנסה סתם וכו׳ דלדברי התוס׳ אפילו קדש וכנס על תנאי ואח״כ בעל סתם צריכה גט ולהרי״ף והרמב״ם אפי׳ בעל לאלתר אחולי אחליה לתנאה וצריך גט ומהרי״ח מוסיף דאפילו בעל ע״ת צריכה גט דמסתמא התנאי לא היה אלא משום כתובה אא״כ יתנה בפירוש אף לענין גט וא״כ בעינן תנאי בשעת ביאה וא״כ מסתברא נמי לפ״ז דבעינן תנאי על כל ביאה וביאה ואם לא התנה צריכה גט דאין לומר כיון שהתנה בבעילה ראשונה דליהוי בעילת זנות אם לא יתקיים התנאי גם כל בעילותיו יהיו בחזקה זו מן הסתם דאדרבה יש לנו לומר אטו מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום כו׳ ועוד אפי׳ יהא מתנה כך בכל ביאה וכו׳ מ״מ לכתחלה אסור לעשות כן ע״כ בקיצור וכל זה יש ליישב דאין דומה תנאי זה לשאר תנאים דכיון דהעונות גרמו לגזירות שנטמעו בין העכו״ם א״כ מוטל עלינו לתקן שלא יתערבו יותר בין העכו״ם כי מי ירצה להתחתן עם זה על ספק שתתעגן כל ימיה וע״י כך ילך וישא נכרית ויטמע בין העכו״ם ולפיכך לא נקרא זה לכתחילה אלא כמו דיעבד הוא דמאחר דאחיו מומר צריכין אנו לתקן לזה שישא ישראלית וגם לא נקראו בעילותיו בעילות זנות שהרי היא אשתו ומיוחדת לו כל ימיו והויא למפרע כפלגש דשריא ולא נקרא בעילת זנות ועוד דאיהו ודאי בועל לשם נישואין אלא דאיהי רוצה בכך שלאחר מותו אם תפול לפני יבם שיהיו כל בעילותיו למפרע שלא לשם קידושין ואדעתא דהכי נתקדשה ונישאת לו אבל איהו גופיה ודאי בשעת ביאה בועל בלי תנאי שהרי הוא לא התנה עמה כלום ואינו דומה לקידש על תנאי וכו׳ דצריך שיתקיים התנאי בחייו ואם לא יתקיים יהיו בעילת זנות גם לשם הוא התנה עמה ובועל לשם זנות אם לא תקיים התנאי ואינו דומה להכא כל עיקר אחר שכתבתי זה ראיתי למהר״ר דוד הכהן בתשובה בית תשיעי שכתב ג״כ סברא זו דלא הויא בעילת זנות והאריך גם התיר אפילו בלא תנאי אלא שאותו נדון לא היה סתם מומר גם כתב דהרמב״ם ר״ל דוקא עע״ז לחוד ולא מומר לכל התורה אבל אין נראה כלל לחלק בכך כדכתבתי לעיל:
באר הגולהט״זבית שמואלבאר היטבביאור הגר״אהגהות ר' עקיבא איגרפתחי תשובהטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חהכל
 
(ה) אִם הַמֵּת הָיָה מְשֻׁמָּד, אִשְׁתּוֹ זְקוּקָה לְאָחִיו. {וְהוּא הַדִּין זַרְעוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִיִּשְׂרְאֵלִית (ב״י וְד״ע).}
באר הגולהביאור הגר״אטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרישהפרישהב״חעודהכל
(יב) טור
(יג) מימרא דרב יהודא וכו׳ שם דט״ז ע״ב ושכבר כ׳ כן מהר״י קילן בשורש פ״ה
(יד) אם היה כו׳ – כנ״ל דקידושיו קידושין ג״כ דלא כר׳ גאון כמ״ש בנ״י שם ובמרדכי:
ואם היה הבעל משומד ויושבת תחתיו ומת בשמדותו בלא בנים אינה צריכה יבום דהא לאו אחיו הוא ואין זקוק לה חליצה ע״כ. ולא ידענא למה לא תהיה אשת משומד זקוקה ליבם וגם מה חילוק יש בין אם היה יבם משומד כשנישאת או לא.
(ט) ומה שכתב רבינו ולא ידענא למה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבום ודאי קושטא דמילתא הכי דאשת מומר זקוקה לייבום ואפילו קדשה אחר שהמיר ואפי׳ בנו או בן בנו עד כמה דורות אע״פ שנשארו בהמרתם כ״ז שהם בני ישראליות או מומרות קידושיהן קידושין ונשותיהם הישראליות או המומרות זקוקות ליבום כדמשמע בספ״ק דיבמות אהא דאמר רב אסי עכו״ם שקידש בזמן הזה חוששין לקידושיו חיישינן שמא מי׳ השבטים הוא ואסיקנא דלא היא משום דגמירי דבנתי דההוא דרא אצטרויי אצטרו משמע הא לאו הכי הוה חיישינן לקידושיו וזה דבר פשוט כביעתא דכותחא וכבר כתב כן מהר״י קולין ז״ל בשורש פ״ה ויש לתמוה על מי שעלה על דעתו היתר זה ועל רב יהודאי שנכתב בשמו איני תמה משום דגמירי דמאור עינים הוה ולפעמים היו תלמידיו כותבין בשמו מה שלא עלה על דעתו וכמבואר אך על תלמידיו הכותבים כן יש לתמוה ועל בעל העיטור שהעתיק דבריהם יש לתמוה למה לא רדפם וכתתם עד החרמה דדבר פשוט הוא דאין לדברים אלו שורש וענף ולא שום צד סמך כלל ואוי לו למי שמיקל בזה ודבר פשוט הוא שאין דברים הללו אמורים אלא בבן ישראלית או מומרת אבל בן עכו״ם או שפחה אפילו מישראל שלא המיר כבר נתבאר דינו בסימן שקודם זה:
(י) ומה שכתב רבינו דלא ידע מה חילוק יש בין אם היה יבם מומר כשנשאת או לא זה נתבאר בהגהות מרדכי פרק החולץ דטעמא משום דס״ל דנישואין מפילין וכיון דבשעת נישואי אחיו היה מומר היה אסור לה באותה שעה ושוב אינה נופלת לפניו וכתוב שם שיש סוברים דאפי׳ לא היה מומר בשעת נישואי אחיו כיון שהיה מומר בשעת מיתה אינה זקוקה דס״ל דמיתה מפלת וכתוב בת״ה סי׳ רכ״ג דהיכא שהיבם נאנס בקטנותו ונטמע בין העכו״ם ונתגדל ביניהם עד שנעשה גדול בשנים ואע״פ כן לא חזר לדת האמת אם בעודו בקטנותו בין העכו״ם נתקדשה יבמתו לאחיו ודאי זקוקה היא אפי׳ לדברי האומרים דנישואין מפילין דהוי כמו נתקדשה בעודו יהודי ואח״כ המיר דכל מעשה קטן עד שיהא בן שלש עשרה שנה ויום אחד לא חשיב וכשגדל ועמד בהמרותו הוי כהמיר אז וכיון דנישואין מפילים הרי היא זקוקה לו וז״ל המרדכי בפרק החולץ כתוב בתשובת הגאונים יבמה שנפלה לפני מומר פטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא ולא הביאו שום ראיה לדבריהם וכתב רש״י בתשובה דלא סמכינן עלייהו כלל ואע״פ שחטא ישראל הוא ואם קדש קידושיו קידושין וחולץ ולא מייבם ונראה לה״ר מאיר להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך פ׳ הגוזל (בבא קמא קי:) וכו׳ וכתב הר״ם אע״פ שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש״י כאשר בא מעשה לידי ושאלו להר״מ על יבמה שהיו לה שני יבמים הגדול מומר והקטן הלך למדינת הים אם הגדול המומר יכול לחלוץ מפני תקנת העיגון והשיב שלא לעשות מפני שיש לה יבם ישראל ואזלינן הכא לחומרא והכא לחומרא עכ״ל ובת״ה כתב שאחד מהחכמים שהיו בימיו כתב שיש לסמוך על דברי המתירים וחכם אחד כתב דלית לן לאסוקי אדעתא להקל נגד דברי רש״י שהרי מהר״ם אף ע״פ שהביא ראיה לדברי הגאונים כתב דעבדינן הכא לחומרא והכא לחומרא ונראה מדברי ת״ה שכך הוא דעתו לאסור כדברי רש״י ומהר״ם ז״ל והאריך הרבה בדבר עיין עליו ועיין בהגהות מדרכי פרק החולץ ומהרי״ק ז״ל כתב בשורש קע״ז על יבמה שנפלה לפני יבם מומר ועד אחד מעיד שמת אותו מומר שהיא מותרת כיון שרוב הפוסקים מתירין יבמה ע״פ עד אחד ואפי׳ אם היה המנהג כדברי האוסרים מ״מ פשיטא שבזיקת יבם מומר שרבו הפוסקים המתירים אותה בלא חליצה ואע״ג דפשיטא שאין לסמוך על דבריהם וחלילה להקל בשל ערוה שלא כדעת רש״י אשר כל ישראל שותים מימיו הנאמנים וכמ״ש הר״מ עצמו שלא מלאו לבו לעבור על דברי רש״י מ״מ איכא תרי רובי להתיר אשה זו על דא אמינא דאתתא דא שריא עכ״ל הרי כל האחרונים מסכימים לאסור יבמה שנפלה לפני מומר. אשה שנפלה לפני יבם מומר ונישאת לזר כתבתי משפטה בסימן קנ״ט:
כתוב בת״ה סי׳ רכ״ג יש נוהגים להתנות בשעת קידושין שלא תיזקק ליבם אם תפול לפניו וצ״ע בדבר דבמרדכי פרק הפועלים מייתי ירושלמי דהמתנה על מ״ש בתורה תנאו בטל כמו אם מתנה שלא תיזקק ליבום אמנם בתלמודא דידן לא משמע הכי מדפריך בפ׳ הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכו׳ מ״מ גילוי דעת הוא דאין בדעתו לחול הזיקה שתתייבם מחמת הנישואין כמו שמחלקין התוס׳ דדוקא מן האירוסין אמרינן דאדעתא דהכי לא נתקדשה ולא מן הנישואין והאידנא רגילין לעשות קידושין ונישואין יחד בשעת חופה וכיון דבההיא שעתא מתנה אנישואין נמי מתנה ועיין בפ׳ המגרש (גיטין פד:) בגמרא ובתוס׳ פ׳ אע״פ (כתובות נו:) דהתם מפרש כמה חילוקין במתנה על מ״ש בתורה עכ״ל.
ואני תמה ע״ז מאחר שאין ההיתר מבואר בתלמודא דידן ובתלמוד ירושלמי מבואר לאיסור היאך אפשר להקל בדבר וע״כ נשתקע הדבר ולא ראינו ולא שמענו מי שהתנה כן:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(א) למה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבם ז״ל ב״י ז״ל ודאי קושטא דמילתא הכי הוא כו׳ ע״ש שהאריך:
(ו) ולמה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבם עיין דרישה:
(ז) וגם מה חילוק יש בין אם היה יבם כו׳ כתב ב״י ז״ל בהגהות מרדכי בפרק החולץ נתבאר דטעמא וכו׳:
(ד) ולא ידענא למה לא תהיה אשת מומר זקוקה ליבם כתב ב״י ודאי קושטא דמילתא הכי דאשת מומר זקוקה ליבום ואפי׳ קידשה אחר שהמיר וכו׳: ומ״ש ואפי׳ קידשה אחר שהמיר וכו׳ טעמו דלא מיבעיא קידשה קודם שהמיר דלמ״ד נישואין מפילין פשיטא דזקוקה ליבום אלא אפילו קידשה אחר שהמיר דאינה זקוקה ליבום למ״ד נישואין מפילין אפ״ה יש להחמיר כיון דלמ״ד מיתה מפלת זקוקה היא ליבום אבל לפעד״נ דאיפכא מסתברא דבקידשה אחר שהמיר ודאי דקידושיו קידושין דכיון דאין אשה מתקדשת אלא לדעתה והיא פשטה ידה וקיבלה קידושין מן המומר א״כ רצונה בכך ומקודשת דאעפ״י שחטא ישראל הוא אבל היכא דקידשה ואח״כ המיר אנן סהדי דלא קיבלה קידושין ממנו ולא נישאת לו אלא ע״ד שיחזיק בדת ישראל אבל היכא שיהפוך דתו ע״ז לא היה רצונה ולא היה דעתה שיהיו קידושין אלא המעות יהיו מתנה ונמשך שכל בעילותיו למפרע יהיו בעילות זנות וכדפי׳ לעיל ועי״ל טעם אחר דמומר לא נקרא בשם אחיו דהא אין מצווין להחיותו ואי נקרא אחיו קרי כאן וחי אחיך עמך ומ״ה שרי להלואתו בריבית דלגבי נשך כתיב אחוה והא דאמר אע״פ שחטא ישראל הוא היינו בדברים דלא כתיב אחוה כגון קידושין וגיטין ומטעם דילמא הרהר תשובה בלבו אבל לענין יבום לא מהני טעם זה דסוף סוף לא נקרא אחיו כיון דלאו אחיו הוא במצות וכ״כ בהגה״ת מרדכי לדעת ר״ח ואם כן טעם זה מספיק נמי להיכא דהבעל מומר. מיהו כיון דב״י כתב אוי לו למי שמיקל בזה נהגינן לאיסור אבל לקדש ולהתנות אם יש לו אח מומר כדלעיל כתב בהג״ה ש״ע בשם מהר״י ברי״ן דשרי לכתחלה וכך עשה מעשה. ונראה דה״ה מי שהיה לו אח שהלך מפניו ולא נודע ולא נשמע ממנו אם חי אם מת שיכול גם כן לקדש ולהתנות בתנאי כפול שאם ימות בלא בנים ולא יהא נודע אם האח הוא חי או מת כי יהיה בחזקת אבוד כמו עכשיו או יהא נודע שהוא מומר במקום פלוני שלא תהא מקודשת ושרי להתנות כך אפילו לכתחלה:
באר הגולהביאור הגר״אטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרישהפרישהב״חהכל
 
(ו) לֹא הָיָה מֻחְזָק בְּאַחִים, וְאָמַר: יֵשׁ לִי אַחִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן. בָּא אֶחָד וְאָמַר: אֲנִי אָחִיו, אֵינוֹ נֶאֱמָן; וַאֲפִלּוּ עֵד אֶחָד {אוֹ קָרוֹב} מֵעִיד עָלָיו שֶׁהוּא אָחִיו, אֵינוֹ נֶאֱמָן לְהוֹצִיאָהּ מֵחֶזְקָתָהּ.
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהט״זבית שמואלבאר היטבביאור הגר״אפתחי תשובהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חעודהכל
(יד) משנה קידושין דס״ד ע״א וכדמפרש לה אביי שם
(טו) טור וכ״כ הרא״ש בתשובה
(טז) שם בתשובה סי׳ המעשה כן
(ב) או קרוב – פי׳ שהעד הוא קרוב לאשה והוא מעיד לחוב לה וכ״ה בתשובת הרא״ש שמביא ב״י ובתשו׳ הראשונה שהבאתי בסי׳ קל״ו כתבתי מזה.
(ז) ואפי׳ ע״א וכו׳. עיין י״ד סי׳ קכ״ז שם פסק דבר דלא נתחזק לא להיתר ולא לאיסור נאמן ע״א והכא כיון דלא הוחזק דיש לו אחים הוי כאלו מוחזק׳ דאינה זקוקה ליבם לכן אינו נאמן וכן איתא בש״ס בכה״ג היא בחזקת היתר ולהנ״י שהבאתי בסי׳ הקודם דס״ל אם אין מוחזק לבנים לא הוי כחזקה דאין לו בנים צריך ישוב דהא ס״ל בכה״ג לא הו׳ חזקה א״כ למה אין ע״א נאמן מיהו מרש״י והר״ן יש לדיין /לדייק/ כל שלא אמר יש לי בנים אף שלא אמר יש לי אחים והוא לא הוחזק באחי׳ ובנים ובא א׳ ואמר אני אחיו חוששין לדבריו וכ״כ ב״ח א״כ מכ״ש דע״א יכול לאסור לפ״ז י״ל דהנ״י ס״ל באמת כן וס״ל הני פוסקים כל כה״ג לא הוי חזק׳ היתר לפ״ז י״ל דהם פליגי על וי״א שהביא בסי׳ הקודם אף נגד עדים האומרים דיש לו אחים נאמן לומר יש לי בנים דהא טעם הפוסקים דס״ל דאינו נאמן מטעם מאחר דאין מוחזק בבנים ועדים אומרים שיש לו אחים נעשה כודאי דהיא זקוקה ליבם:
(ח) או קרובים. כצ״ל וכן הוא בד״מ:
(ז) נאמן – היינו דוקא בחזקה ברורה אבל חזקה שאינה ברורה או ע״פ ע״א נאמן לומר שיש לו אחים. מהרי״ט ח״א סימן פ״ב. מי שהוחזק על פיו שלא היה לו אחים שכן נשבע בשעת נשואין ושוב אמר לו א׳ איך נשבע ויש לו אח והשיב שחשב שמת ומפני שלא היו רוצים ליתן לו אשה למי שיש לו אח ונשבעתי שחשבתי שכבר מת. ואח״כ מת הוא. אשתו מותרת לינשא כיון שלא היה אלא ע״א מהר״ם גלאנטי סי׳ י״ז. אבל מהרי״ט ח״א סי׳ פ״א חולק עליו ואסרה להנשא ולבסוף הביא כמה חכמים גדולים שהסכימו לאוסרה ואפי׳ נשאת תצא ע״ש:
(ח) קרוב – צ״ל או קרובים ב״ש. ובה״י מגיה דצ״ל וכ״ש קרוב ע״ש. היו ב׳ עדים שיש לו אחים אע״ג דלא הוחזק באחים נאמנים פוסקי׳. כתב הב״ש אם לא הוחזק באחים ואמר בשעת קדושין אין לי אחים וחזר לפני מותו ואמר יש לי אחים מותרת לכ״ע אפי׳ לדעת היש מי שאומר שחולצת בסי׳ הקודם ס״ז כשחוזר ואומר אין לי בנים דשם איירי במוחזק באחים ואינו מוחזק בבנים משא״כ כשאינו מוחזק באחים ע״ש והב״ח לא כ״כ ע״ש:
(טו) בא אחד כו׳ – כמ״ש בעובדא דמרי בר איסק וה״ה לענין איסורא ובב״ב שם זה אחי כו׳ ומ׳ דקאמר היא ג״כ אני הוא אחיו מדפריך בגמרא קל״ה א׳ ואידך מאי קאמר כו׳ ול״פ ארישא דקאמר ויטול כו׳ וקאמר אינו נאמן אף לייבום:
(טז) ואפילו ע״א כו׳ – כמ״ש בי״ד סי׳ קכ״ז ס״ג ע״א כו׳ אבל לא להחמיר וכמ״ש הרא״ש בפ׳ הניזקין ס״ח ממש״ש טהרות שעשיתי עמך ביום פלוני כו׳ ואפילו לרבא שם דוקא משום שהיה בידו תחילה אבל אחר אינו נאמן באומר כמ״ש תוס׳ שם בד״ה אמר ודוק׳ בשותק משום דכהודא׳ דמיא ובדבר דה״ל לידע כמ״ש תוס׳ שם ובקידושין ס״ה ב׳ ד״ה נטמא׳ כו׳ ע״ז וכאן ג״כ אתחזק היתיר׳ כיון דלא מוחזק לן וערש״י שם ס״ד א׳ סוף העמוד ד״ה אמר יש לי כו׳:
(יז) או קרובים כצ״ל – ב״ש:
(י) לא היה מוחזק באחים – עב״ש סק״ז שכ׳ ולהנ״י שהבאתי בסי׳ הקודם דס״ל אם אין מוחזק בבנים לא הוי כחזקה דאין לו בנים צריך ישוב דהא ס״ל בכה״ג לא הוי חזקה א״כ למה אין עד אחד נאמן מיהו מרש״י ור״ן יש לדייק כו׳ עד וס״ל להני פוסקים כל כה״ג לא הוי חזקת היתר עכ״ל. ועיין בס׳ ב״מ שכ׳ עליו כמה תמוהים דבריו אלו כו׳ גם מה שהוציא הב״ח והב״ש מלשון רש״י והר״ן דאפי׳ בא עד אחד ואמר אני אחיו חוששין לדבריו אמת שקצת משמע הכי מלשונם שכתבו ואי אתא לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיני׳ משמע הא אילו לא אמר יש לי בנים הי׳ ראוי לחוש לו אבל תימה מאי שנא הבעל דאינו נאמן כו׳ ובודאי יותר חשש בהאומר אחוה דמיתנא אנא שעיניו נתן בה או בממונה א״ו זה לא עלה על דעתם שיהא נאמן לאוסרה אלא זה אפשר לחוש לדבריו וליתן לו זמן שיברר בעדים ואפשר נמי בכלל לחוש לדבריו ע״פ סימנים ואומדנות כו׳ ע״ש עוד ועמ״ש בס״ק שאחר זה: ועיין בתשו׳ נו״ב תניינא סי׳ קמ״ג ע״ד השאלה עבור אשת אהרן ב״ס שאהרן שביק חיים בלי ז״ק אשר מעולם הי׳ בחזקת שנסע בילדותו מארץ מולדתו ואינו יודע בית אביו כלל אפילו אביו ואמו לא ידע ומעולם לא ידע אם יש לו אח וכשעלה לתורה עלה בשם אהרן בר יואל. ור׳ הירש חזן העיד שבילדותו בהיותו משורר היו העם מדברים שהוא בן זונה ואשתו העידה שכל אותן שנים שהיתה עמו לא הי׳ לו יאר צייט אמנם שמעה ממנו שאביו הי׳ שמו יואל. אם יש לחוש שמא יש לו אח ותהיה אשתו אסורה משום יבמה לשוק. וכתב דבש״ע סי׳ קנ״ז ס״ו לא הי׳ מוחזק באחים כו׳ והב״ש כתב שם דלהנ״י שהביא בסי׳ הקודם (סק״י) צריך ישוב דהא ס״ל דבכה״ג לא הוי חזקה למה אין ע״א נאמן ומסיק דלהנ״י ס״ל באמת דע״א נאמן בזה לאסרה. ואני אומר דלכאורה אם זה לא מקרי חזקה כלל לא לאיסור ולא להיתר א״כ לא צריך אמירת הבעל או עד א׳ שיש לו אחים בלא שום אמירה כלל תהא אסורה מספק שמא יש לו אחים וספיקא דאוריי׳ הוא ואף דאיכא רובא להיתרא וכמ״ש ביבמות ר״פ האשה בת״א היתה לה חמות א״ח דמיעוט מפילות ומחצה נקיבות וה״ל זכרים מיעוט מ״מ הא מבואר במשנה ובכל הפוסקים יצאה מלאה חוששת הרי דאף דאיכא רובא להיתר מ״מ כיון דאיתרע חזקה לא מהני רובא להיתר (והא דבלא יצתה מלאה א״ח היינו כיון דאיכא חזקה גמורה להיתר כמ״ש בגמ׳ שם). אלא שהנ״י שם כתב דביצתה מלאה מלאה מקרי קצת הוחזק ליבום. א״כ בלא הוחזק באחים דליכא חזקה לשום צד שפיר סמכינן ארוב להתיר. אך דברי הנמ״י דחוקים כו׳ וגם נלע״ד דאפילו החולקים על הנ״י וס״ל דלא מוחזק באחים מקרי חזקת היתר לשוק כל זה באדם שלידתו מאיש ואשתו כאורח כל ארעא אבל הפניות המזנות והבן הנולד עצמו אינו יודע את אביו ואפילו נבדקה אמו ואמרה לכשר נבעלתי אכתי לא הגידה למי ואפילו אמרה למי אינה נאמנת להחזיקו בבנו אם לא שגם הוא מודה לדברים (ע׳ לעיל סי׳ ד׳ סכ״ו ובסי׳ קנ״ו ס״מ) ואפילו בזה להרמב״ם לא סמכינן לקולא ואמרינן כשם שזינתה עם זה כו׳ וע״כ הזונות שלא הגידו מי הבועל ודאי דהבן הזה אף שמקרי אינו מוחזק באחים אכתי ודאי שאין כאן חזקה שאין לו אחים ויש כאן ספק וראוי שלא תהיה אשתו אחר מותו מותרת לשוק. ולפ״ז למה שאני רואה במכתבם מוחלט אצליכם שהוא בן זונה ומפני הבישה אמר שם אביו יואל הי׳ ראוי להחמיר בזה (אינו מובן דלפי הנראה לא הי׳ מוחלט אצל השואלים שהוא בן זונה רק ע״פ עדותו של ר׳ הירש חזן והוא רק עד א׳ א״כ מאי קאמר דאפילו להחולקים על הנ״י יש לחוש כאן הרי החולקים ס״ל דאפילו ע״א אומר בפירוש שיש לו אחים אינו נאמן מכ״ש כאן שאינו אומר רק שהוא בן זונה. וצריך לדחוק דכוונתו שמוחלט אצלם מטעמים אחרים אף בלא עדותו של ר׳ הירש). אמנם אחרי כי הי׳ נפיק מזה חורבא במדינות הללו דשכיחי פנויות יולדות בזנות ולא יהי׳ תקנה לבני זנונים שאיזו אשה תנשא להם להיות באחריות עיגון לעולם אם ימות בלי זרע. נתתי לבי דאדרבא בבני זנונים יש להקל יותר דמאן יימר שאביו הי׳ לו אשה כלל אולי לא נשא ולא הוליד יותר מבן הזה כו׳ וגם יש עוד צד להקל בב״ז שאולי זנתה עם ערבי וממנו נולד ולא שייך אחיו מאביו כלל וגם יש עוד צד להקל בב״ז דאם אנו חוששין שמא יש לו אח הוא דבר שאין לה תקנה לעולם שהרי הזונה אינה נאמנת להגיד מי הבועל לסמוך על דבריה להקל וצריכה אשת הב״ז לישאר אחר מות בעלה בלי זרע עגונה לעולם אז קלקלתה תקנתא ומותרת לגמרי לשוק לדעת הגאונים הסוברים ביבם עוזב דת להתירה בלא חליצה כו׳ ואף שע״ז לחוד לא הייתי סומך כבר הוא סנוף שלא לחוש לספק באופן שאני מסכים להתיר אשת אהרן ב״ס ממ״נ אם האמת כדברי המת שידע את אביו ואמו וכיון שמעולם לא הזכיר וגם לא נשמע משום אדם שיש לו אח אשתו מותרת ע״פ שטת הש״ע ורוב הפוסקים (כוונתו כדעת החולקים על הנ״י. ואף דבשני תשובות שאח״ז ויובא לקמן חשש לדעת הב״ש בשם נ״י וא״כ לפי האמור מקודם יש לחוש מספק אף בלי אמירה כמו ביצתה מלאה ושדברי הנ״י שם דחוקים. כל זה לא כתב בהחלט לדינא ודעתו לדינא כבסי׳ קמ״ה שיובא לקמן דע״כ לא החמיר רק בעד א׳ מעיד שיש לו אחים אבל באין שם עד כלל לא ודוק) ואם הוא בן זונה כפי שאתם חושבים פשיטא שאשתו מותרת כנ״ל עכ״ד: וכתב עוד בסי׳ קמ״ד באיש אחד שבא ממדינת פולין למדינת אונגרון ונשא אשה ולא אמר אז שיש לו אחים או בן ושהה עם אשתו יותר מעשרים שנה והוליד עמה בן וגם אות ו הבן נשא אשה ומת בחיי האב בלי ז״ק וכמה שנים אחר נשואין של האב אמר שהי׳ לו אשה במדינת פולין והמירה דתה ולקחה עמה בן קטן א׳ שהיה לה עמו והלך משם ובא למדינה זו ואינו יודע אם הבן מאשתו ראשונה חי ואם עדיין הוא מומר גם אמר קודם מותו שיש לו בן אחד (צ״ל אח אחד) במדינת פולין אבל עכשיו אינו יודע היכן הוא ונשאל על אלו שתי נשים אם מותרות בלא חליצה או שצריכים להתעגן עד שידעו היכן היבמים שלהם. והשיב כי אשת האב פשיטא שמותרת לשוק ממ״נ אי אמרי׳ דל דבורו של הבעל כאילו לא דיבר כלל לא קודם מותו ולא קודם לזה הרי אשת האב בכלל לא הוחזק לא בבנים ולא באחים ואם אנו מאמינים את דבור של הבעל הרי הוא אמר שיש לו בן ואנו נותנין לו חזקת חיים והרי הוא הפה שאסר שאמר שיש לו אח הוא הפה שהתיר שאמר שיש לו בן אמנם אשת הבן צריכה לימוד ואם היא אומרת שחמיה בחזקת כשר אצלה והיא מאמנת כל מה שאמר הא ודאי שהיא אסורה כמבואר בש״ך ביו״ד סימן קכ״ז ס״ק ט״ו. אך היא אומרת אין חמי נאמן בעיני אזי לדעת הש״ע מותרת בודאי כי חמיה אינו נאמן עלי׳ כי בעלה לא היה מוחזק באחים: ומ״ש מהרי״ט בספר א׳ סי׳ פ״א על כל דבריו יש תשובה. ועשרים חכמים החתומים שם לאסור מהם אין ראיה שהרא״ש והש״ע אוסרים הם אמרו שהיו להם עוד טעם לאסור. ששם היו שני עדים לאסור ששמעו מפי שני עדים אך הב״ש בס״ק ז׳ אוסר האשה הזאת בשם רש״י והר״ן והנ״י ובשם הב״ח ואף שעיקר קושייתו מיו״ד סי׳ קכ״ז יש לדחות כו׳ אין רצוני לחלוק על הב״ש ולכן אם האשה הזאת מאמנת לחמיה אסורה בודאי ואם אינה מאמנת אינני אומר בה לא היתר ולא איסור. ועל דבר שהיבם הוא עוזב דת אין מזה שום קולא כו׳ (עב״ש סוס״ק ג׳) וכתב עוד בסי׳ קמ״ה שנשאל מהגאון מוה׳ מרדכי בנעט ז״ל ע״ד אסופי אחד שנמצא קיים בברית המילה ובזה היה ידוע שהוא מילדי העברים ונתגדל ולקח אשה ומת בלי זרע אם אשתו מותרת לשוק וכתב הגאון השואל שלדעתו יש כאן לתא דספק דאורייתא שמא יש לבעלה אח מן האב והביא ראיה מדברי הרשב״ם בב״ב דף קל״ה שכ׳ ואי לאו דמוחזק לן דלית ליה אחים הי׳ לנו לאוסרה לשוק מספק כיון דודאי אין לו בנים עכ״ל ולפ״ז צ״ל מ״ש בש״ע לא הי׳ מוחזק באחים כו׳ ר״ל שהי׳ מוחזק שאין לו אחים דהיינו מי שיודע במקומו ובמשפחתו ולא בשמע מעולם שהי׳ לו אח וכה״ג משמע שם בתשו׳ הרא״ש אבל באסופי שאין לו מכיר מאב ואם מאין יהיה לה חזקה שאינה זקוקה ולעולם היא עומדת בספיקא. וא״ל בכה״ג דהיה לה חזקת היתר בהיותה פנויה. מפני שאח״כ כשניסת לאיש אזדא לה החזקה אפילו להמתירין ביו״ד סי׳ נ׳ לגבי ריעותא דאתייליד מחיים כו׳ ולולא דברי הרשב״ם הי׳ מקום לצדד להקל מהא דאיתא במשנה ביבמות באשה שהלכ׳ חמותה למדה״י דאינה חוששת והוא ז״ל השיב לו דמדברי הרשב״ם אין ראיה דהרשב״ם קאי שם על עובדא כו׳ ומן המשנה דיבמות לכאורה אין ראיה להיתר דא״ל דשם זמן הספק הוא רק על ולד אחד בזה איכא רובא להתירא דסמוך מיעוט דמפילות למחצה דנקיבות אבל במי שאנו מסופקים בו שיש לאביו זרע רב הן אמת דאמרינן מיעוט מפילות אבל לא אמרינן דהשאר הם כולם נקיבות ואדרבה אמרינן שמחצה זכרים ומחצה נקבות וזכר אחד גורם איסור ואין כאן רובא להיתרא וזה לא שמעינן ממתני׳ דמותרת. אך הרי כל הפוסקים סתמו הדברים ומשמע מדבריהם שאפי׳ חמותה היא מעולם במדה״י וכן משמע מדברי הרמב״ם והש״ע כו׳. ומ״ש דבנ״ד אין חז״ה אפי׳ להמתירן ביו״ד סי׳ נ׳ כו׳ אני אומר להיפך שאפילו לדעת הסוברים שפסק הנולד מחיים לא מהני החזקה היינו דוקא באופן דמיירי התם שמעולם לא היה חז״ה לגמרי כו׳ וכבר כתבתי בתשובה אחרת (הוא בסי׳ הקודם שהובא לעיל) בכיוצא בזה לתמוה על הב״ש כו׳ אלא שאין רצוני לחלוק על הב״ש אבל גם הב״ש בשם הנ״י לא החמיר רק בעד א׳ מעיד שיש לו אחים אבל באין שם עד כלל לא החמיר וכן דברי הש״ע לא היה מוחזק באחים כו׳ משמע דסגי בזה וכל דברי מהרי״ט ח״א סי׳ פ״א לא נהירין לי כו׳ (עיין בתשו׳ מהריב״ל ספר ראשון סי׳ יו״ד נראה שחולק ג״כ על מהרי״ט הנ״ל. אמנם בספר שני סימן י״ט נראה דאזיל בשיטת מהרי״ט דמן הסתם חיישינן לאחין ע״ש ועי׳ בתשו׳ חמדת שלמה סי׳ י״א ונ״ב וסי׳ ט״ו וט״ז וסי׳ ע״ט מ״ש בזה ועיין בתשו׳ שב יעקב סי׳ מ׳ שיובא בס״ק שאחר זה) וגם כי בנ״ד יש כאן ס״ס שמא אבי האסופי היה ערבי ומותרת לכל איש ישראל ואת״ל שהיה ישראל והיא אסורה לכל מי שיש לספק בו שמא הוא אבי האסופי משום כלתו עכ״פ שמא אין להאסופי אחים מן האב והיא מותרת לכל אדם משום יבמה לשוק (ר״ל דבנ״ד הספק הראשון מתיר יותר מחבירו ולא הוי בשם אונס חד הוא ע׳ בש״ך יו״ד בדיני ס״ס אות י״א וי״ב) וגם אין לך להתחיל שמא יש לו אחים מן האב שהרי לא תוכל לומר שיש לו אחים מן האב כ״א שתאמר תחילה שמא אביו היה ישראל וא״כ אתה צריך להתחיל בספק זה תחילה שמא לא היה אביו ישראל וזה מחשב שפיר לס״ס אפילו לדעת הש״ך דבעינן ס״ס המתהפך (ע״ש בש״ך אות ט״ו) ובפרט שיש לצרף כאן כל הספיקות שמסופק מעלתו (אולי כוונתו על עוד שני היתרים שיש בנ״ד מה שכבר הזכיר בסי׳ קמ״ג הובא לעיל. דמאן יימר שאביו היה לו אשה כלל. וגם כיון שאין תקנה לעולם יש לצרף דעת הגאונים כו׳) עכ״ד ע״ש. (ועיין בתשובת חתם סופר סי׳ מ״א ומ״ב ובח״ב סי׳ ס״ז וע״ב וע״ח).
(יא) בא אחד ואמר אני אחיו א״נ – עיין בתשו׳ שב יעקב סימן מ׳ באיש אחד שבא ממדינה אחרת לק״ק איהל ונשא שם אשה ואמר כמה פעמים לפני המון שאין לו אח בעולם ומת בלי ז״ק ואח״כ בא אחד ואמר שהוא אחוה דמיתנא והאשה הזאת כבר נשואה לאחר והיה אומדנות רבות שהוא אחיו באשר שנמצאו הרבה דברים מכוונים ולכאורה פשוט דאין זה נאמן לומר שהוא אחי דמיתנא ואף דאיכא אומדנ׳ מ״מ כיון דחזינן אפי׳ עד א׳ מעיד שהוא אחיו לא מהני ה״ה אומדנ׳ דע״א לא גרע מאומדנא. והביא תשובת מהרי״ט צהלין סי׳ כ״ז שנשאל על כיוצא בזה על ר׳ דוד מארבל שנש׳ אשה ואמר שאין לו אחים ושוב העיד אחד בשד״א שיש לו אחים ומת הר״ד העלה לאסרה משום יבמה לשוק דהרא״ש והטור והש״ע דנקטו לא היה מוחזק באחים מיירי שהאיש ההו׳ נתגדל בעיר ההיא ולא נודע מעולם שיש לו אחים אבל בנ״ד זה האיש ר״ד בא מקרוב מארץ מרחקים כו׳ והוא ז״ל השיג על ת׳ מהריט״צ הנ״ל והעלה דאף שבא ממדינ׳ אחרת דלא הוי מוחזק לן שאין לו אחים כיון דהוא עצמו אמר שאין לו אחים נאמן כל שלא היה מוחזק לן שיש לו אחים ואין חילוק אם אמר כן בשעת מיתה או קודם ולפ״ז בנדון השאלה הרי היא בחזקת היתר ואין זה נאמן לומר שהוא אחיו (ע׳ בס״ק הקודם וע׳ עוד בשו״ת הגאון מהר״ש זלמן זצ״ל מלאדי סי׳ כ״ח) ושוב העלה דאף דמצד אמרותיו אינו נאמן מ״מ כיון דאיכ׳ אומדנ׳ כולי האי אין להקל דיש לומר דאומדנ׳ עדיף מעד א׳ ולכן צריכה חליצה אך אין להחמיר בזה להוציאה מבעלה והיא מותרת לו לאחר החליצה רק צריך לחזור ולקדש אותה כמ״ד בסי׳ קנ״ט ס״א בהגה ואין צריכין לכחמיר בנ״ד לגרש תחילה קודם החליצה רק אחר החליצה צריך עכ״פ לחזור ולקדש משום דקדושין ראשוניס היו קדושי ספק ויכול לקדשה רק בפני שני עדים כשרים בלא ברכת אירוסין ונשואין ואם כבר הוא צ״ב יום מיום שנעשה פרישה ביניהם א״צ להמתין אחר החליצה ויכול לחזור ולקדש עתה מיד עכ״ד. וע״ש מה שהשיג על תשוב׳ כנ״י סי׳ ס״ז. וכבר הזכיר מזה גם בסי׳ ל״ח ע״ש ועמש״ל סימן קנ״ט סק״ג:
(יב) או קרוב – עבה״ט ומ״ש בשם הב״ש שאם לא ה חזק באחים כו׳ וחזר לפני מותו כו׳ עיין בתשו׳ בגדי כהונה סי׳ ל״ג במעשה באחד שבבא לגור ונשא אשה וכשבאו נאמני הקהילה ליטול ממנו קנין על בטחון שטח״ל מאחיו אמר אין לי אחים ואחר זמן רב הגיע לו אגרת על בי דואר ואמר בפני כמה אנשים שהיה לו אגרת מאחיו ושוב אח״ז מת בלי ז״ק. והאריך בזה והעלה ג״כ דלא איירי הרמ״ה (הוא היש מי שאומר דסי׳ הקודם ס״ז) רק במוחזק לן באחי כדמשמע לישנ׳ דהטור בסי׳ קנ״ו דקאי אדלעיל בהוחזק לן באחי וכן בתשו׳ פנים מאירות ח״ב סי׳ נו״ן החליט כן אבל בנ״ד דלא מוחזק לן באחי גם הרמ״ה מודה ועוד אף דינ׳ דהרמ״ה בלא הוחזק מ״מ י״ל דס״ל טעמ׳ משום דבשעת מיתה ראוי להיות נאמן יותר כדאי׳ בתוס׳ ביבמות ובנ״ד לא אמר בשעת מיתה (גם הב״ש בסי׳ הקודם ס״ק י״ג מחלק כן) ועוד דדוקא בדידעינן שדבריו האחרונים היו לאסור כגון דאמר יש לי אחים מהאב ואין לי בנים ע״כ חיישינן לדבריו לאסור משא״כ בנ״ד שלא ידעינן שהי׳ כוונתו לאסור דמה שאמר שהי׳ לו אגרת מאחיו יכול להיות אחיו מן האם ומעיקר׳ כשבאו הנאמנים ליטול קנין והשיב אין לי אחים היינו אחים מן האב שמחוייבים לחלוץ א״כ לא ידעינן כלל שהי׳ חוזר מדבריו הראשונים ובא לאסור ע״כ בנ״ד בודאי לכ״ע יכולה להתנסב׳ לכל גבר בלא חליצה ע״ש:
לא היה מוחזק באחין ואמר יש לי אחין אינו נאמן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן ואפילו עד אחד מעיד עליו שהוא אחיו אינו נאמן להוציאה מחזקתה.
(יא) לא היה מוחזק באחין ואמר יש לי אחין אינו נאמן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן וכו׳ בקידושין פרק האומר (קידושין סד.) תנן מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן ובגמרא (שם) אלמא נאמן להתיר ואין נאמן לאסור נימא מתניתין דלא כר׳ נתן דתניא בשעת קידושין אמר יש לי בנים בשעת מיתה אמר אין לי בנים בשעת קידושין אמר אין לי אחים בשעת מיתה אמר יש לי אחים נאמן להתיר ואין נאמן לאסור דברי רבי ר׳ נתן אומר אף נאמן לאסור אמר אביי מתני׳ דלא מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני אמר יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן לאו כל כמיניה לאסור לה אכולי עלמא ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני דאמרינן מה ליה לשקר מאי קאמר מיפטרא מיבם מצי אמר פטרנא לך בגיטא רבי סבר מה לי לשקר כי עדים דמי ואתו עדים עקרי חזקה ור׳ נתן סבר מה לי לשקר כי חזקה דמי לא אתי חזקה ועקרא חזקה ופירש״י דלא מוחזק לן האי גברא לא באחי ולא בבני וקיימא הך אתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבם הילכך אמר יש לי בנים בחזקה קמייתא הוא דקא מוקים לה הילכך נאמן ואי אתי אח לאחר מכן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיניה דאהני דיבורא לחזקה אמר יש לי אחים ואין לי בנים לאו כל כמיניה דמפיק לה מחזקה. ברייתא דקאמר ר׳ נתן נאמן לאסור עליו דמוחזק לן האי גברא באחי וכו׳ עד ואילו ה״ל אחי הוה הדר ביה בשעת מיתה וכתב רבינו ירוחם אם יש לו עדים בודאי שיש לי אחים אינו נאמן כשאמר יש לי בנים אפילו לדברי ר׳ דע״כ לא קאמר ר׳ אלא במקום חזקה אבל במקום עדים לא וכ״כ מורי ה״ר אברהם בן אסמעאל עכ״ל וכתב הרא״ש בתשובה (כלל נ״ב סי׳ ה׳) שנשאל על אשה שנישאת לבעל ומעולם לא נשמע ולא נודע שהיה לו אח אמנם אחי האשה אמר שהיה באשכנז וראה שם אחד שאמר שהיה אחיו ועתה מת בעלה והיא רוצה לינשא והשיב הא מילתא דפשיטא כיון שהאשה זאת עומדת בחזקת שאין אחים לבעלה אינה נאסרת לשוק על מאמר אחיה דתנן בפרק האומר מי שאמר בשעת מיתתו יש לי אחים אינו נאמן ואמרינן עלה בגמרא לימא מתני׳ דלא כר׳ נתן וכו׳ הרי אנו רואים שהבעל אינו נאמן לומר יש לי אחים היכא דלא מוחזק לן באחי אפילו לר׳ נתן דלאו כל כמיניה דבעל להוציאה מחזקתה ולאסרה לעלמא ואע״פ דאליבא דרבי דהלכתא כוותיה דנאמן להוציאה מחזקתה (ולהתירה לשוק אפ״ה לאוסרה אין נאמן היכא דלא מוחוק לן באחי אליבא דכ״ע וכ״ש אחיה שאינו נאמן להוציאה מחזקתה) ולאסרה לעלמא ואפילו עד כשר לא היינו חוששין לעדותו דכל היכא דאיתחזק היתרא ואמר עד אחד שהיא אסורה אינו נאמן כדאיתא בפרק הניזקין (גיטין נד:) ת״ר היה עושה עמו בטהרות וא״ל טהרות שעשיתי עמך נטמאו וכו׳ היה עושה עמו בזבחים וכו׳ שעשיתי עמך ביום פלוני נתפגלו אינו נאמן מ״ש רישא ומ״ש סיפא אמר אביי כל שבידו נאמן רבא אמר כגון דאשכחיה ולא אמר ליה ובתר הכי אשכחיה וא״ל ועוד בנדון זה אין זה אומר שהוא יודע שהוא אחיו אלא שא״ל הלה שהוא אחיו של מת ואילו היה עומד בפנינו ואומר אני אחיו של מת לא היינו משגיחים על דבריו אא״כ מביא עדים שהוא אחיו כדתנן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קלד.) האומר זה אחי אינו נאמן וכן עובדא דמרי בר איסק (כתובות כד:) דאתא ליה אחא מבי חוזאה והיינו לענין ממון והוא הדין לענין איסור שאינו נאמן להוציאה מחזקת היתר וכל שכן זה שאינו מעיד אלא מפיו ולא דמי להא דאמרינן בפרק י״נ (קלה) ההוא דהוה מוחזק דלית ליה אחין ואמר בשעת מיתתו דלית ליה אחין אמר רב יוסף למאי ניחוש לה חדא דהא מוחזק לן דלית ליה אחי ועוד הא אמר בשעת מיתתו דלית ליה אחי אמר אביי והא אמרי דאיכא עדים במ״ה דידעי דאית ליה אחי ומסיק התם דא״ל רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה דשאני התם שיש קול שיש עדים במ״ה הילכך ראוי לחוש לקול ולהמתין עד שיחקרו אם יש עדים אבל בנדון זה אפילו אם הוא אמת מ״ש אחיה אינו קול כלל הילכך אין לחוש כלל ומותרת לשוק עכ״ל ואחר כך (כתב) הבנתי מתוך השאלה שלא היה אחי האשה מכיר לאחי בעלה אלא על פיו שא״ל שהיה אחיו ולכך כתבתי בתשובה ועוד בנדון זה אין אחיה אומר שהוא יודע שהוא אחיו אלא שא״ל אחר שהוא אחיו ומתוך כתבך הבנתי שאחי האשה הכירו שהיה אחי בעל אחותו ומעתה ידעו ועוד שכתבתי לחזק הדבר בטל מ״מ האשה מותרת משאר טעמים שכתבתי עכ״ל:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ח) לא היה מוחזק באחין כו׳ אינו נאמן להוציאה מחזקתה דדוקא ע״א שאומר שמת בעלה נאמן דמשום עיגונא הקילו.
(ה) לא היה מוחזק באחין וכו׳ משנה בקידושין פרק האומר מי שאמר יש לי אחים אינו נאמן ומוקמינן לה התם וכן בפרק י״נ דמיירי בדלא מוחזק לן באחי ובחזקת שאינה זקוקה ליבם היא ולאו כל פמיניה דמפיק לה מחזקתו אפילו ע״א נמי אינו נאמן כנגד חזקה כמו שהביא הרא״ש ראיה לזה בתשובה הביאו ב״י.
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהט״זבית שמואלבאר היטבביאור הגר״אפתחי תשובהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חהכל
 
(ז) הָיָה מֻחְזָק בְּאַחִים, וְאָמַר בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ: אֵין לִי אַחִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְכֵן אִם אָמַר עַל מִי שֶׁהֻחְזַק אָחִיו, אֵין זֶה אָחִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן.
באר הגולהבית שמואלביאור הגר״אטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חעודהכל
(יז) טור בשם הרמב״ם והרי״ף והרא״ש וכ״כ הרמב״ן ושכן מוכח הסוגיא דיש נוחלין (דף קל״ד ע״ב) דמשמע שם דדוקא זה בני נאמן לו׳ במקום שמוחזק דאית ליה אחין שאינו סותר לגמרי החזק׳ אבל לסתור לגמרי החזקה ולומר אין לו אחים אינו נאמן
(יח) שם ושם
(ט) אינו נאמן. אף על גב דיש לו מיגו ליתן לה גט א״א מיגו נגד החזק׳ ולכמה פוסקים נאמן הואיל בידו לעשות מעשה וליתן גט מיגו כזה אמרינן אף נגד החזקה ולרמב״ן באומר סתם אין לי אחים לא הוי נגד החזקה די״ל שהיה לו אחים ומתו אא״כ שיאמר דלא היה לו אחים ובמוחזק דאין לו בנים ואמר יש לי בנים נאמן להמגיד כמ״ש בסי׳ הקוד׳ והנ״י שהבאתי שם לא ס״ל הסבר׳ הואיל בידו לעשות מעשה גם לא ס״ל סברת המגיד ביש לו בנים לכן צריך לתרץ במוחזק דיש לו אחים ואמר יש לו בנים נאמן משום דלא הוי נגד החזקה ומזה מוכח מ״ש בסעיף הקודם ובכל זה במקום עיגון צ״ע אם יש להקל ואם לא אתחזק באחים ואמר אין לי אחים וחזר לפני מותו ואמר יש לי אחים מותר׳ לכ״ע אפי׳ לדעת הרמ״ה שהבי׳ בסי׳ הקודם כשחוז׳ ואמר אין לי בנים שחולצת דשם אוקמי בש״ס דאיירי במוחזק באחים ואינו מוחזק בבנים מ״ה כשחזר ואמר אין לי בנים סביר׳ ליה לרמ״ה דחולצת מה שאין כן כשאינו מוחזק וכן באחים מבואר בש״ס דמתניתין איירי דלא הוחזק לן באחין תו אין נאמן בעת מיתתו לומר יש לי אחים מכ״ש כשאומר אין לי אחים ומ״ש ב״ח להרמ״ה חולצת כמה שסבר בסי׳ הקודם ל״ד בסוגי׳:
(יח) היה כו׳ – דלא כמ״ש בגמרא דקידושין שם דשינויא דשני אביי שינויא דחיקא להעמיד המתני׳ כר״נ וליתא אלא דגם ברייתא מיירי דלא הוחזק באחי וראיה ממ״ש בב״ב קל״ד א׳ האומר זה בני נאמן אע״ג דהוחזק באחי מ׳ דוקא זה בני דלא מרע לחזקה אבל א״ל אחים לא ושם קל״ה א׳ ההוא דהוה מוחזק כו׳ חוש לה אלמא אפילו לקלא חיישינן כ״ש לחזקה ובפ״ק שם וברפ״טו דיבמות איבעיא להו אי אתי מ״ל לשקר ומרע לחזקה ולא איפשיטא:
(יט) וכן אם כו׳ – כמ״ש לעיל ממ״ש זה בני דוקא הא אמר אין זה אחי לא:
היה מוחזק באחין ואמר אין לי אחין או שאמר על מי שהוא מוחזק שהוא אחיו אינו אחי כתב ה״ר זרחיה הלוי שהוא נאמן להתירה והרמב״ם כתב שאינו נאמן וכן דעת רב אלפס וכן היא מסקנת א״א הרא״ש ז״ל.
(יב) היה מוחזק באחים ואמר אין לי אחים או שאמר על מי שהוא מוחזק שהוא אחיו אינו אחי כ׳ הרז״ה שהוא נאמן להתירה וכו׳ בקידושין פרק האומר על סוגיא זו שכתבתי בסמוך רי״ף לא הביא כלל זה וכתב הרא״ש וז״ל הרז״ה כ׳ מהלכו׳ הרב נראה דהלכה כרבי ואין נאמן לעולם לאסור דקיימא לן הלכה כרבי מחבירו ולפיכך לא הזכיר זאת הברייתא מחלוקת דרבי ורבי נתן והקשה עליו הרמב״ן דאדרבה היה צריך להביאה כדי שנדע דרבי קאמר אפילו היכא דמוחזק לן באחי ובשעת מיתה קא הדר ביה ומרע לדיבוריה אפ״ה נאמן להתיר ואין נאמן לאסור דלא שמעינן ליה ממתניתין ופירש הוא דלהכי השמיט רב אלפס דהך שינוייא דשני אביי לאו דסמכא היא דודאי היכא דמוחזק לן באחי לא מהימן למימר אין לי אחים להתירה לשוק ושינוייא דחיקא הוא דשני אביי לאוקומי מתני׳ כר׳ נתן וליתיה להך שינויא אלא ברייתא נמי בדלא מוחזק לן באחי ואפי׳ הכי לר׳ נתן נאמן אף לאסור לחומרא דמילתא דעבידא לאיגלויי חיישינן לדברי הבעל כדקס״ד מעיקרא וכן מוכח הסוגיא דיש נוחלין דהיכא דמוחזק לן דאית ליה אחי דלא מהימן למימר דלית ליה אחי דתנן התם זה בני נאמן ואוקמוה דצריכא למימר דאע״ג דמוחזק לן דאית ליה אחי נאמן לומר זה בני ומשמע דוקא זה בני הוא נאמן לומר שאינו סותר לגמרי החזקה אבל לסתור לגמרי החזקה ולומר אין לי אחים אינו נאמן ועוד אמרי׳ התם ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחי וכו׳ א״ל אביי והא אמרי דאיכא עדים במ״ה דידעי דאית ליה ומסיק אמר ליה רבא לרב נתן בר אמי חוש לה והשתא לקלא בעלמא חיישינן ועקרינן לחזקה וגם את דיבורו שאמר דלית ליה אחי כל שכן היכא דמוחזק לן דאית ליה אחי ואמר אין לי אחים שאינו נאמן להכחיש החזקה לגמרי אף על פי שנאמן להוציאה מחזקת יבום ולומר זה בני להתירה לשוק מ״מ אינו נאמן לעקור חזקת אח דמגו להכחיש את החזקה לגמרי לא אמרינן ועוד דקי״ל בפ״ק דבתרא (בבא בתרא ו.) לא אתי מה לי לשקר ועקרא החזקה ובפ׳ האשה (יבמות קטו.) מיבעיא לן הילכך לא סמך הרי״ף אהך שינוייא להקל ולכך השמיטה עכ״ל:
והר״ן ז״ל כתב ולענין הלכה משמע דקי״ל כרבי דאינו נאמן לאסור דקיי״ל הלכה כר׳ מחבירו ויש לדקדק דאי קיימא לן כר׳ נקטינן דאפילו כדמוחזק לן דאית ליה אחי נאמן לומר אין לי אחים ואילו בפרק י״נ אמרינן ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחים כו׳ ומסקנא א״ל רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה אלמא כל היכא דמוחזק לן דאית ליה אחין לא מהימן איהו למימר דלית ליה וניחא לי דהתם שאני דאיכא קלא דאיכא סהדי במ״ה וכל היכא דאיפשר למיקם עלה דמילתא אפומיה דסהדי נטרינן להו ולא מקילינן באיסור א״א אבל בחזקה שאין אנו יודעים שיש עדים בדבר שיהא איפשר להתברר על פיהם נאמן משום מה לי לשקר והרי״ף השמיט כל זה וכתב הרמב״ן בספר המלחמות שסמך לו על מה שהביא משנתינו דאמר ויש לי בנים נאמן שמשם יש ללמוד ג״כ לאומר אין לי אחים שהוא נאמן דליכא למימר דלא דמי משום דאומר יש לי בנים לא מרע לחזקה דאחים ואומר אין לי אחים מרע לחזקה דליתא שהרי איפשר שהיו לו ומתו שאילו אומר לא היו לו אחים מעולם ודאי לא מהימן והיינו ההיא דבפרק י״נ דאמרינן והאיכא עדים במ״ה דאלמא משום מגו לא מהימן לאכחושי קלא וחזקה אלו דבריו ז״ל ומ״מ לפי זה מי שהיה מוחזק שיש לו אחים ואמר בשעת מיתה שאין לו אחים נאמן אבל הרמב״ם כתב בפ״ו מהלכות יבום שאינו נאמן ונראה שסמך לו על אותה סוגיא שבפרק י״נ דאביי גופיה דאוקי הא אוקימתא הכא אמר התם הא איכא עדים במ״ה וכולי ורבא נמי אסיק זיל חוש לה ולא הסכימה דעתו באלו החילוקים שכתבנו עכ״ל:
וכתב רבינו ירוחם רוב הפוסקים פסקו כרבי. והרמ״ה פסק כרבי נתן דאף על גב דהלכה כרבי מחבירו שאני רבי נתן דרביה דרבי ודאבוה הוה עכ״ל ולענין הלכה נקטינן הלכה כדברי רוב הפוסקים שפסקו כרבי ובפ״ג מהלכות יבום על מ״ש הרמב״ם נאמן ע״א להעיד ליבמה שמת בעלה ומתייבמת על פיו או שמת יבמה או שניתן לבעלה בן להתירה לזר וכתב עליו הראב״ד זה הדמיון אינו מחוור אם אמרו בעדות מיתה דנאמן עד אחד אפילו בדבר שהיא אינה נאמנת משום דמילתא דעבידא לאיגלויי ולא משקר יאמרו בניתן לבעלה בן דאיפשר דמשקר אפי׳ בעל עצמו דאמר יש לי בנים והיה מוחזק באחים ובלא בנים אינו נאמן להתירה בלא חליצה עכ״ל כתב ה״ה הרב בעל המאור סבור כדעת רבינו וכן הכריע הרשב״א ז״ל וכתב דאין ראיה מבעל דשאני עד דאף היא דייקא ומינסבא משא״כ בבעל דסמכא עליה לגמרי ע״כ ואני אומר שאף בבעל אין הדין פשוט כן שכבר נתבאר למעלה שאם אמר יש לי בנים אף על פי שמוחזק באחים נאמן כדאיתא בהדיא בפרק י״נ וסתמא קתני לה אע״ג דמוחזק דלית ליה בני נאמן ואיפשר דכיון דמסקינן במוחזק באחים ואמר אין לי אחים אינו נאמן בדבוריה נגד חזקה וה״ה נמי במוחזק דל״ל בנים ואמר יש לי בנים אינו נאמן דכאן וכאן להתיר הוא בא וכי אמרינן דנאמן ה״מ דלא ידעי אי אית ליה בני או לא אבל במוחזק דלית ליה בני לא ויש לחלק ביניהם ולומר דשאני אחים דלא תליא מילתא בדידיה ואיפשר דאית ליה אחים והוא לא ידע שהרי לא ראינו אינו ראיה נגד חזקה אבל באומר יש לי בנים דמילתא תליא בדידיה ואיהו אמר דאית ליה בכל גווני נאמן כנ״ל עכ״ל:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ט) היה מוחזק באחין ואמר ר״ל בשעת מיתה:
(י) כתב הר״ר זרחיה הלוי שהוא נאמן להתירה דמה לו לשקר אי בעי לפטורי מיבם הא מצי לאפטורי בגיטא אבל הרי״ף והרא״ש סברי דלא מועיל מה לו לשקר במקום תזקה:
(ו) היה מוחזק באחין וכו׳ שם בברייתא אמר בשעת קידושין אין לי אחים ובשעת מיתה אמר יש לי אחים נאמן להתיר ואינו נאמן לאסור דברי רבי רבי נתן אומר אף נאמן לאסור ומוקי לה אביי בדמוחזק לן באחי ואפילו הכי סבירא ליה לרבי דנאמן להתיר ולא לאסור וסבירא ליה להרז״ה דכיון דהלכה כרבי מחבירו א״כ נקטינן דאף במוחזק באחין ואמר אין לי אחים דנאמן וס״ל להרז״ה דזו היא דעת האלפסי אבל הרא״ש ע״ש הרמב״ן כתב דלא קי״ל כשינוייא דאביי ואף רבי לא קאמר דנאמן להתיר אלא דוקא בדלא מוחזק לן באחי אבל במוחזק לן באחי אינו נאמן לסתור החזקה לגמרי והוא דעת הרי״ף ז״ל לדעתו וכן כתב הרמב״ם והסמ״ג והסמ״ק ונראה דלמה שכתב רבינו בסימן הקודם בדין האומר בשעת קידושין יש לי בנים וכו׳ דאינו נאמן לאוסרה והרמ״ה חולק וחולצת ה״ה כאן בלא הוחזק באחים ואמר בשעת קידושין אין לי אחים וחזר ואמר בשעת מיתה יש לי אחים דאינו נאמן לאוסרה אפילו בא אח אח״כ ואמר אחוה דמיתנא אנא פטורה לגמרי ולהרמ״ה חולצת ולא מתייבמת דכיון דחזר מדיבורו איתרע מה לי לשקר אבל אם לא היה חוזר מדיבורו נאמן במ״ש אין לי אחים ואפילו אי אתי אח ואמר אחוה דמיתנא אנא פטורה לגמרי כיון דאיכא מ״ל לשקר אבל בלא הוחזק באחי ואיהו לא אמר כלום או אפילו אמר יש לי אחים כיון דליכא מ״ל לשקר מותרת לשוק ודוקא כל זמן שלא בא אח אין חוששין לומר שמא יבא אח דהעמידנה על חזקתה אבל אם בא אחד ואמר אחוה דמיתנא אנא אפילו לא אמר יש לי אחין מ״מ איתרע לה חזקה ואזלינן בה לחומרא וחולצת ולא מתייבמת דשמא לאו אחיו הוא כיון דליכא סהדי כן נראה מפי׳ רש״י פרק האומר שכתב בדלא מוחזק לן באח ואמר יש לי בנים נאמן ואפילו אתא אח וכולי משמע אבל בדלא אמר יש לי בנים צריכה חליצה דהא אתא אח ואיתרע לה חזקה אבל ממ״ש הרא״ש לשם וז״ל נאמן לומר שיש לי בנים ואפילו אי אתי סהדי וכו׳ משמע מדבריו אבל בדלא אמר יש לי בנים אי אתי סהדי וכו׳ איתרע לה חזקה אבל באתא אח ואמר אחוה דמיתנא אנא לא איתרע לה חזקה ואחריו נמשך רבינו שאמר כאן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן ואפילו ע״א אינו נאמן וטעמו מפורש בתשובת הרא״ש שהביא ב״י בסימן זה. ותו משמע לע״ד מלשון רבינו ומסדורו דאפילו באומר יש לי אחין ואח״כ בא אחד ואמר אני אחיו ואפילו ע״א מעיד עליו כדבריו אינן נאמנין ובזה מתיישב הא דקשה למה לא כתב רבינו דין אמר בשעת קידושין אין לי אחי וכו׳ והוא דמדכתב באומר יש לי אחים אפילו שלא על ידי חזרה אינו נאמן כל שכן על ידי חזרה דאינו נאמן ואפילו אי אתא אח וכו׳ ואי אתו סהדי ואמרי דיש לו אח פשיטא דאסורה לשוק ואפילו אמר הבעל מתחילה אין לי אחין אינו נאמן להכחיש עדים דאפילו כנגד חזקה אינו נאמן לשיטת האלפסי והרמב״ם והרא״ש כל שכן כנגד עדים אפי׳ אתו עדים אחר כך ואף על גב דלהרמ״ה דפסק כרבי נתן נאמן הבעל אף לאסור אפילו על ידי חזרה ומכל שכן דנאמן בלא חזרה לא חשש רבינו לכתוב דעתו כאן כיון דבפרק יש נוחלין תנן בסתמא זה אחי אינו נאמן ובפרק האומר נמי תנן יש לי אחים אינו נאמן דלא כרבי נתן אבל באומר יש לי בנים וחזר ואמר אין לי בנים דלא תנא בה מידי חשש רבינו וכתב מחלוקת הרמ״ה דחולצת ולא מתייבמת כר״נ מטעמא דקמה לה בחזקה דמעיקרא דאין לו בנים וה״ה באומר אין לי בנים בלבד כיון דאף בלא אמירתו היא עומדת בחזקה שאין לו בנים אבל בכאן שעומדת בחזקה שאין לו אחים ואיהו אמר יש לי אחים אינו נאמן להוציאה מחזקתה ודלא כר׳ נתן כנלע״ד:
באר הגולהבית שמואלביאור הגר״אטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהב״חהכל
 
(ח) לֹא הָיָה מֻחְזָק בְּאַחִים, וְיָצָא קוֹל שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁיָּעִידוּ שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַחִים, וְהָעֵדִים בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, אֲפִלּוּ אָמַר הוּא בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ: אֵין לִי אָח, הֲרֵי זוֹ חוֹשֶׁשֶׁת, וְתַמְתִּין עַד שֶׁיָּבֹאוּ עֵדִים שֶׁאָמְרוּ, וְיִשְׁאֲלוּ.
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהבית שמואלבאר היטבטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהעודהכל
(יט) עובדא בב״ב דף קל״ה ע״א וכדאמר אביי לרב יוסף וכו׳ שם וכדעת המפרשים דלא בעינן קול מוחזק בב״ד
(י) ויצא קול. אפי׳ אמר אין לי אח ואח״כ יצא קול חיישינן לקול ועיין במגיד לדעת הרמב״ם אפי׳ קול דלא אתחזק בב״ד חיישינן:
(ט) עדים – אפי׳ אמר אין לי אח ואח״כ יצא קול חיישינן לקול. אפי׳ לקול דלא אתחזק בב״ד חיישינן מגי״ד ב״ש. כתב מהריב״ל ח״ב סי׳ י״ט הא דבעינן דיצא קול שיש עדים במד״ה היכא דלא קים לן בודאי דאין לו בנים מש״ה דוקא היכא דיצא קול שיש עדים הוא דחוששין. אבל היכא דקים לן בודאי דאין לו בנים אפי׳ בלא קול שיש עדים חוששין. ועיין במהרי״ט ח״ב סי׳ י״ח. ובמקור ברוך סי׳ נ״ז:
לא היה מוחזק באחין ויצא קול שיש עדים במדינת הים שיודעים שיש לו אחין הרי זו חוששת ותמתין עד שיבואו העדים ויעידו.
(יג) לא היה מוחזק באחין ויצא קול שיש עדים במ״ה שיש לו אחים הרי זו חוששת ותמתין עד שיבואו עדים ויעידו היינו ההיא עובדא דבפרק י״נ (בבא בתרא קלה.) שכתבתי בסמוך ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחי ובשעת מיתה נמי אמר לית לי אחי א״ר יוסף למאי ניחוש לה א״ל אביי והא אמרי דאיכא עדים במ״ה דידעי דאית ליה אחי ומסיק דא״ל רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה וז״ל הרמב״ם בפ״ג לא היה מוחזק באחים ויצא עליה קול שיש שם עדים שיעידו שיש לבעלה אחים והעדים במדינה אחרת אפילו אמר הוא בשעת מיתתו אין לי אח הרי זו חוששת ותמתין עד שיבואו העדים שאמרו וישאלו וכתב ה״ה בפרק יש נוחלין ההוא דהוה מוחזק דלית ליה אחי וכו׳ וכתב הרמב״ן דלאו בקול בעלמא אסרוה אלא בדאמרי דאיכא עדים כלומר שהוחזקו קול בב״ד וכן נראה דעת הרשב״א ויש מהמפרשים אומרים דלא בעינן קול מוחזק בב״ד וזה דעת רבינו עד כאן לשונו:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(יא) לא היה מוחזק באחין כו׳ אפילו הבעל גם כן אמר בשעת מיתתו אין לי אחיה כן מוכח בגמרא וכן כתב הרמב״ם בהדיא (ועיין בתשובת מהרי״ו סי׳ פ״ב כ״פ):
(יב) ותמהין עד שיבאו העדים ויעידו אפי׳ לד״ה דכיון דאיפשר למיקם עליה דמילתא מפומיה דסהדי נטרינן לה ר״ן:
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהבית שמואלבאר היטבטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישההכל
 
(ט) אִשָּׁה שֶׁאֵין לְבַעְלָהּ בֵּן וְלֹא אָח, וַחֲמוֹתָהּ וְחָמִיהָ בִּמְדִינַת הַיָּם, וּמֵת בַּעְלָהּ, מֻתֶּרֶת לִנָּשֵׂא; וְלֹא חַיְשִׁינָן שֶׁמָּא יָלְדָה חֲמוֹתָהּ זָכָר וְהִיא זְקוּקָה לוֹ. אֲבָל אִם יָצָאתָה חֲמוֹתָהּ מִכָּאן מְעֻבֶּרֶת, חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא יָלְדָה זָכָר וְהִיא זְקוּקָה לוֹ.
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהבית שמואלפתחי תשובהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישהעודהכל
(כא) דכולי האי לא חיישינן שמא נתעברה וילדה זכר ה״ה
(כב) שם משנה וכת״ק
(יא) מותרת להנשא. משום היא בחזקת הית׳ לשוק ורוב מסייע נמי היתר לשוק דרוב מפלת ויולדת נקבות אבל אם יצאה מעוברת איתרע החזק׳ אדרבא קצת הוחזק׳ ליבם תוס׳ ונ״י:
(יג) וחמותה וחמיה במדה״י – עמ״ש לעיל ס״ק יו״ד בשם נו״ב תניינא סימן קמ״ה שכתב דמסתימת הפוסקים משמע שאפי׳ חמותה היא מעולם במדה״י כו׳ ע״ש:
(יד) מעוברת חוששין – עב״ש ס״ק י״א שכ׳ דאם יצתה מעוברת איתרע החזקה אדרבה קצת הוחזקה ליבם. תוס׳ ונ״י עכ״ל. הנה בתוס׳ לא מצאתי זה כי התוס׳ שם בר״פ האשה בתר׳ כתבו רק דאיתרע החזקה אבל לא כתבו דאדרבה קצת הוחזקה ליבום אך הנ״י שם כ׳ כן והוסיף שם בטעם הדבר (והובא ג״כ בתוי״ט שם) דכיון שיצאת מלאה ועבר זמן לידתה אין אומרים שמא הפילה דה״ל כמיתה ואסיקנ׳ בפ׳ כל הגט דלשמא מת לא חיישי׳ וכיון שנסתלק מיעוט מפילות וחזקה דשוקא לא נשאר כאן אלא ספק דמחצה זכרים ומחצה נקבות ולפיכך יצאת מלאה חוששת עכ״ל. ועיין בתשוב׳ נו״ב תניינא סימן קמ״ג שכתב שדברי הנ״י מ״ש שזה מקרי קצת הוחזק ליבום המה דחוקים כו׳ גם מ״ש שמא הפילה לא חיישינן הוא דוחק דא״כ שם בסוגי׳ דמיעוט מפילות נצטרך לומר שמא תפיל ולפ״ז אם כבר עבר זמן רב מהליכות חמותה שאם נתעברה ודאי ילדה תהי׳ אסורה א״כ אם היתה לה חמות ומתה כבר קודם מיתת בעלה תהיה אסורה שאין כאן רק שמא נקבה כיון שרוב נשים מתעברות ויולדות וא״כ אמרי׳ שנתעברה חמותה ואם נתעברה לא אמרי׳ שמא הפיל׳ ותהי׳ זו אסורה וזה לא שמענו ואף שראיתי גם הרשב״א כתב כן מ״מ הדבר תמוה בעיני ועוד דהרי מיעוט מפילות שם היינו שכבר הפילה דליכא למימר שמא תפיל דהרי אם עדיין לא ילדה אפילו לא תפיל אינו זוקק ליבום דהוה אשת אחיו שלא הי׳ בעולמו עכ״ל. ולע״ד איני מבין דבריו חדא דלפי הבנתו כדעת הנ״י דמיעוט מפילות דבכל הסוגי׳ היינו שמא תפיל א״כ למה לו להקשות על הנ״י ממציאות חדש דא״כ אם היתה לה חמות ומתה כבר כו׳ עד וזה לא שמענו. יותר הו״ל להקשות מריש׳ דמתני׳ שם בהלד בעלה וצרתה (בש״ע ס״ס הקודם) דאסורה לינש׳ משום סמוך מיעוט דמפילות לחזקה דזקוקה ליבם והרי גם שם מיעוטו׳ דמפילות ע״כ היינו שכבר הפילה דקודם ט׳ חדשים למיתת בעלה פשיט׳ דאסורה לינשא דאין כאן רוב׳ להיתר׳ ואחר ט׳ הוא שכבר הפילה ואפ״ה חשבינן לה למיעוט ואסרי׳ לה לינשא. ועוד בעיקר הדבר מה שהוצי׳ הגאון נו״ב ז״ל מדברי הנ״י שכ׳ דאין אומרים שמא הפילה כו׳ והבין מזה דבכל הסוגי׳ דאמרינן מיעוט מפילות היינו שמא תפיל. לע״ד זה אינו בכוונת הנ״י כלל ואעפ״כ דבריו נכונים. דהנה הא ודאי מ״ש הנ״י אין אומרים שמא הפילה אין כונתו לפי שזה אינו במציאות כלל רק ר״ל דהו׳ מיעוט גרוע ונחשב למיעוט׳ דמיעוטא ולכן אינו כדאי להצטרף עם מחצה דנקיבות להיות מיחשב רובא להיתר׳ והנה הנ״י שם כתב אח״ז בשם הריטב״א ז״ל דבסוגין מיירי ממיעוט׳ דמפילות ולא מעיעוטא דאינן מתעברות היינו דמיעוט שאינן מתעברות גרוע הוא ובכלל מיעוטא דמפילות חשבינן ליה דלהוו תרווייהו מיעוט שלם עכ״ל מבואר מדבריו להדי׳ דגם מיעוט דמפילות לחוד הוא גרוע רק בצירוף מיעוט גרוע דאינן מתעברות חשבינן לתרווייהו מיעוט שלם ונראה דהיינו טעמ׳ משום דמיעוט מפילות דבכל הסוגי׳ היינו שכבר הפילה דבריש׳ בהלך בעלה וצרתה היא מכח הוכחה דלעיל ובסיפא בהיתה לה חמות הוא מכח הוכחת הנו״ב הנ״ל דאל״כ הו״ל אשת אחיו שלה״ב וא״כ כבר כתב הנ״י מקודם לזה דשמ׳ הפיל׳ לא אמרינן לכן אמר כאן דאעפ״כ בצירוף מיעוט שאינן מתעברות תרווייהו הוי מיעוט שלם כ״נ פשוט כוונת הנ״י. מעשה מבואר מדברי הנ״י בהיפוך ממה שמפרש הגאון נו״ב ז״ל בדעתו אלא דגם להנ״י מיעוט מפילות בכל הסוגיו׳ היינו שכבר הפילה ואפ״ה חשבינן לי׳ למיעוט כיון דבכל הסוגי׳ איירי בלא יצת׳ מליאה דאיכא ג״כ מיעוט שאין מתעברות חשבינן לתרווייהו מיעוט שלם רק בבב׳ זו דיצת׳ מלאה דליכא לאצטריפי בהדיא מיעוט שאינן מתעברות שפיר כתב הנ״י דהאי מיעוט שמא הפילה לחוד לא חשבינן ליה כלל. וממילא סרו תמיהות הנו״ב הנ״ל. ואף דהנו״ב כתב שגם הרשב״א כתב כן (דביצתה מלאה אין אומרים שמא הפילה דה״ל כמיתה כו׳) ועל הרשב״א לא שייך תירוץ זה דהא הנ״י כתב שם בשם הרשב״א דלהכי נקט מיעוט מפילות ולא מיעוט דאין מתעברות משום דמיעוט מפילות מרע לרובא דמתעברות ממש דמאותו חלק המרובה כו׳ אבל מיעוט שאין מתעברות אינו ממעט כו׳ ע״ש. אמנם באמת גם על הרשב״א לק״מ כי ראיתי בחידושי הרשב״א שם מבואר מדבריו להדיא דהא דלשמ׳ הפילה לא חיישינן הוא דוקא ביצתה מלא׳ שהוחזקה עובר׳ בפנינו דכיון דיש להעובר חזקת קיום דמי להא דלשמ׳ מת לא חיישינן אבל בלא ידעינן שנתעברה רק מכח הרוב גם שמא הפילה אמרינן א״כ לק״מ. והגם שאיני כדאי לחטט אחר דברי הגאון הנו״ב ז״ל אמנם לא באתי ח״ו לפקפק רק לקיים דברי רבותינו הראשונים ז״ל:
אשה שאין לה בן ולא אחין לבעלה וחמותה וחמיה במדינת הים ומת בעלה בכאן מותרת לינשא ולא חיישינן שמא ילדה חמותה זכר והיא זקוקה לו יצתה חמותה מכאן מעוברת חוששין שמא ילדה זכר.
(יד) אשה שאין לה בן ולא אח לבעלה וחמותה וחמיה במ״ה ומת בעלה בכאן מותרת לינשא וכו׳ משנה ר״פ בתרא דיבמות (יבמות קיט.) וטעמא משום דכולי האי לא חיישינן שמא נתעברה וילדה וזכר היה:
(טו) ומה שכתב רבינו ומת בעלה בכאן לאו דוקא בכאן אלא איידי דאמר דחמיה וחמותה במדינת הים אמר דבבעלה לא צריכין למימר שהיה במ״ה דאפילו מת בכאן נמי הוי דינא הכי:
(טז) ומה שכתב יצתה חמותה מכאן מעוברת חוששין שמא ילדה זכר שם במשנה פלוגתא דתנאי והלכה כת״ק דאמר הכי וכן פסק הרמב״ם ודלא כדכתב רבינו ירוחם בשם הרמ״ה והלכה כרבי יהושע:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(יג) אשה שאין לה בן ולא אחין ס״א אשה שאין בן ולא אחין לבעלה:
(יד) ומת בעלה בכאן ל״ד אלא איידי דנקט דחמיה וחמותה וכו׳:
(טו) מותרת לינשא וכו׳ דכולי האי לא חיישינן שמא נתעברה וילדה וזכר היה ול״ד להיכא שצרתה במ״ה שאסורה להתייבם דחיישינן שמא צרתה ילדה דהתם אף אם לא ילדה אלא בת אסורה להתייבם ולכך חיישינן דלא הוי אלא ספק אחד אבל הכא הוי ס״ס דאף אם ילדה חמותה בת מותרת לינשא וק״ל.
(טז) יצתה חמותה מכאן מעוברת כו׳ דלא הוי אלא ספק אחד.
מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהבית שמואלפתחי תשובהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףפרישההכל
 
(י) אִשָּׁה שֶׁמֵּת בַּעְלָהּ, וְהָיָה לוֹ בֵּן בִּמְדִינַת הַיָּם, הֲרֵי זוֹ מֻתֶּרֶת לְזָר, וְאֵין חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא מֵת הַבֵּן, אֶלָּא הַעֲמֵד אוֹתָהּ עַל חֶזְקָתָהּ. {יָבָם אָסוּר לָדוּר עִם חֲלוּצָתוֹ, אִם לִבּוֹ גַּס בָּהּ, כְּמוֹ אָרוּס וַאֲרוּסָתוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ״א סִימָן ר״ט); וְדַוְקָא לְאַחַר שֶׁחָלַץ, אֲבָל קֹדֶם שֶׁחָלַץ, שָׁרֵי (מַהֲרַ״ם פַּדָּוואָה סִי׳ ז׳).}
באר הגולהט״זבית שמואלבאר היטבביאור הגר״אפתחי תשובהאור חדש – תשלום בית יוסףעודהכל
(כג) רמב״ם שם בפ״ג וציינתיו לעיל בסי׳ קנ״ו סעיף ג
(ג) יבום אסור לדור כו׳ – בתשוב׳ רשב״א סי׳ ת׳ כ׳ ראיה לזה מירושלמי דגיטין פ׳ הזורק וז״ל המגרש אשתו לא תדור עמו באותו חצר ולא באותו מבוי ואם היה חצר של אשה איש מפנה של שניהם מי מפנה אשה מפנה ואם יכולין הם זה פותח לכאן וזה לכאן בד״א בזמן שנשאו הא לא נשאו לא ובכהנ׳ אפי׳ לא נשאה ובארוס׳ שביהוד׳ כנשואה היא החולץ ליבמתו אע״פ שעשה כה (מאמ׳) ה״ז לא יפנה שאין המאמר קונה קנין גמור עכ״ל וכיון דמייתי הכא חולץ ליבמתו אע״פ שעשה מאמר אינה כנשואה וקאמר ארוסה שב הודה הרי היא כנשואה משום דגייסי אהדדי משמע נמי לכאורה דחולץ נמי דכוות׳ דכל דלא גייסי הוא כארוסה ואי גייסי כארוסה שביהודה היא כנשואה עכ״ל וכתב ע״ז ד״מ פאדוו׳ סימן י״ו דמהירושלמי נראה דאף אם נאמר דמאמר קונה קנין גמור מ״מ לא עדיף מאירוסין דאורייתא שהמדקדק בפ׳ ד׳ אחין על הא דבעי רבה מאמר לב״ש אירוסין עושה או נשואין עושה נראה דפשוט לתלמוד דאינו עדיף מאירוסין והבעי׳ היא לענין חופה מפרשים המ׳ דהיינו לאחר שבעל ומספק׳ ליה אי הוה הביאה כחופה כו׳ ואח״כ נראה דהירושלמי מיירי אפי׳ דהיכא דגייסי דאי מדלא גייסי למה אמר הטעם מפני שאינו קונה ק״נ אפילו אם קונה ק״נ לא עדיף מארוסה והנ״ל משום דלא גייסי דזיל בתר טעמ׳ דמה הפרש בין הנשואה לארוסה אלא שנשואה גייסי ומ״ה ארוסה שביהודה כנשוא׳ אבל אי מיירי הירושלמי אפי׳ בגייסי צריך לטעם דאינו קונה ק״נ שר״ל שאפי׳ כארוסה אינה דארוסה קונה.
(יב) יבם אסור. עיין מ״ש בסי׳ קי״ט כל שהוא איסור אפי׳ אין בו מלקות אסור לדור במבוי מכ״ש בחליצה דאיכא איסור לאו כמ״ש בתו׳ ריש יבמות דף י״א ועיין סי׳ קס״ב מ״ש ועיין תשו׳ מהר״מ סי׳ קל״א מ״ש בענין זה ופי׳ גס בה היינו מכירין ברמיזות וקריצות וגייסי טובא:
(י) גס בה – דוקא דגייסי אהדדי בקירוב דעת וחבה אבל אי לא גייסי אהדדי בקירוב דעת וחבה אפ׳ היו אוכלים זה עם זה מותר לדור זה עם זה מהר״ם לובלין סי׳ קל״א. והראנ״ח ח״א סי׳ נ״ח כתב דלא אסר הרשב״א אלא היכא דגייסי אהדדי אחר מיתת הבעל. ולא אסר הרשב״א אלא דוקא בבית א׳ או בחצר א׳ אבל במבוי א׳ או שני בתים קרובים זה לזה ויש להם לכל א׳ פתח פתוח לר״ה לא אסר ע״ש ועיין סי׳ קי״ט:
(כ) אשה כו׳ – עמ״ש בספ״טו מת בעלי ואח״כ בני נאמנת וכמש״ל סי׳ קנ״ו ס״י:
(כא) יבם כו׳ – ירושלמי פ׳ הזורק הלכה י״א המגרש את אשתו לא תדור עמו לא באותו חצר ולא באותו המקום אם היתה החצר של אשה האיש מפנה של איש האשה מפנה של שניהם מי מפנה מפני מי האשה מפנה מפני האיש ואם יכולין הם זה פותח לכאן וזה פותח לכאן בד״א בזמן שנשאו הא לא נשאו לא ובכהנ׳ אפילו לא נשאו והארוסה שביהודה כנשואה היא החולץ ליבמתו אעפ״י שעשה בה מאמ׳ ה״ז לא יפנה שאין מאמר קונה קנין גמור מ׳ דהי׳ כארוסה דקאמר שאינה בנשואה שם:
(כב) ודוקא כו׳ – כ״מ בירושלמי שם החולץ כו׳ ובגמ׳ ק״ב ב׳ במה הגדילה כו׳:
(כג) שרי – ר״ל דלא חיישי׳ שמא בא עליה דאף אם יבא עליה שמא יכוין לשם מצוה וכ״ש לפוסקים דפ׳ כחכמים:
(טו) ואין חוששין שמא מת הבן – עיין בשאילות יעב״ץ ח״א סימן קכ״ח בענין אם נודע אח״כ שמת הבן ואין ידוע אם מת קודם אביו או אחריו ע״ש ועמ״ש לעיל סימן קמ״א סעיף ס״ח ס״ק ס״ז:
(טז) גס בה – עבה״ט שכתב דוקא דגייסי אהדדי בקירוב דעת וחבה כו׳ וכ״כ בתשו׳ משאת בנימין סימן קי״ב עש״ב וכן פסק בשו״ת תשוב׳ מאהבה ח״ג סימן תמ״ד דאם ליכא אקרובי דעתם כ״כ יש להקל כמהר״ם לובלין ותשו׳ מ״ב בצירוף מה שבעו״ה דירות ישראל דחוקים כו׳ ע״ש. ועיין בתשו׳ נו״ב תניינא סי׳ קנ״ז ובהגה שם מבן המחבר מ״ש בזה על דברי הב״ש דף קי״ג ע״ש:
[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

באר הגולהט״זבית שמואלבאר היטבביאור הגר״אפתחי תשובהאור חדש – תשלום בית יוסףהכל
רשימת מהדורות
© כל הזכויות שמורות. העתקת קטעים מן הטקסטים מותרת לשימוש אישי בלבד, ובתנאי שסך ההעתקות אינו עולה על 5% של החיבור השלם.
List of Editions
© All rights reserved. Copying of paragraphs is permitted for personal use only, and on condition that total copying does not exceed 5% of the full work.

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

×

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

×

Please Login

One must be logged in to use this feature.

If you have an ALHATORAH account, please login.

If you do not yet have an ALHATORAH account, please register.

נא להתחבר לחשבונכם

עבור תכונה זו, צריכים להיות מחוברים לחשבון משתמש.

אם יש לכם חשבון באתר על־התורה, אנא היכנסו לחשבונכם.

אם עדיין אין לכם חשבון באתר על־התורה, אנא הירשמו.

×

Login!כניסה לחשבון

If you already have an account:אם יש ברשותכם חשבון:
Don't have an account? Register here!אין לכם חשבון? הרשמו כאן!
×
שלח תיקון/הערהSend Correction/Comment
×