(א) אפי׳ הוא ממזר – עבה״ט שכ׳ כבר כתבתי בסימן הקודם (סק״ב) כו׳ והוא לשון הב״ש. וע׳ בספר בית מאיר שכ׳ עליו דבריו תמוהים דמה ענין הכא לסימן הקודם דלענין שיפטור צריך חבושים דאל״ה אינו פוטר מספק דכמו שזינתה כו׳ אבל לענין שיזקוק פשיטא שזוקק אם כבר היה בעולם כשנשאת דנמצא הוחזקה לבעל שיש לו ספק אח. לא מבעיא אם האב הודה שזה בנו מערוה דודאי היא זקוקה מספק אלא אפילו לא הודה אלא שהאם אמרה מפ׳ נתעברתי מידי ספק לא נפיק כדאי׳ סי׳ ד׳ סכ״ו אבל חוששין לדבריה כו׳ אמנם בנשאת בחזקת אין אחים לבעלה והעיבור הזה נתהוה אחרי נשואיה בזה אפשר לדון דאפילו האב הודה אינו נאמן דהוי כעד א׳ שאומר בסעיף ו׳ ואז אינו זוקק אלא בחבושים. ולמעשה צ״ע אם אמר דבריו שלא בדרך עדות לנ״מ לענין איסור והיתר ובפרט בזמן שהיה לבנו בנים ומת בחיי בנו ואח״כ מת הבן ואשתו נשארה זקוקה להספק הזה שהעיד אביו עליו שהוא בנו בדרך הנ״ל וע׳ סי׳ קנ״ו ס״ו. וכל זה כמי שייך בבן פנוי׳ כשר שאינו מן הערוה. וכשיש אח בלא הממזר הזה לא מבעיא כשהוא ספק דודאי חליצתה אינה פוטרת דאפי׳ בן פנוי׳ כשר אינו פוטר אלא אפי׳ ע״י חבושים והוא ממזר נמי ודאי דצריך לכתחילה חליצה מן הכשר העולה ליבום ולא מן הממזר. ולמ״ד חליצה פסולה צריכה לחזור אף בדיעבד אינה מועלת וע׳ ריב״ש סי׳ א׳ ובש״ע סי׳ ק״ע עכ״ל ועמ״ש לעיל סי׳ קנ״ו ס״ק כ״א:

(ב) אפי׳ קרוב – עבה״ט שכתב אפי׳ עד מפי עד נאמן. והוא מדברי הב״ש שכ״כ בשם בדק הבית ועיין בתשו׳ רבינו עקיבא איגר ז״ל סי׳ צ״ב שתמה עליו דבבד״ה בסי׳ זה לא כתב כלום רק בסימן קנ״ח גבי עד א׳ ביבמה להתירה להתייבם להעיד שמת בעלה ואינו ענין לכאן. וע״ש עוד שהאריך בדין זה אם בעדות אחוה דמיתנ׳ מהני עד מפי עד דבפוסקים לא נזכר מזה ומסבר׳ אין לנו ללמוד לדמות לעדות אשה שמת בעלה דהתם עדיפ׳ דשייך בה דייק׳ ומנסבא כו׳ ומסיק שלא מצא ראיה מבוררת לזה לומר דמהני. רק דמלשון הרמב״ם סופ״ד מה׳ יבום שכתב אפי׳ אשה כו׳ כענין שבארנו בסוף הלכות גירושין. משמע דכל הנאמנים בעדות מת בעלה נאמנים ג״כ בעדות אחוה דמיתנ׳ ועדיין צ״ע עכ״ד (ועיין בלשון הרי״ף ז״ל בפ׳ החולץ בסוגיא זו דאשתודעינהו שכתב והלכתא גלויי מלתא בעלמא הוא ואפי׳ קרוב ואפי׳ אשה כו׳ הלכך שרי ליה לסהדא למיסמך אפומייהו ולמיסהד עליה דההוא גברא כו׳ וכתב בספר ג״פ לעיל סימן ק״כ ס״ק י״ד דהרי״ף ז״ל חידוש׳ אתא לאשמועינן דאפילו דהוה עד מפי עד אשה או קרוב דמהני ע״ש וא״כ לכאורה תימה על הגאון רע״ק ז״ל שכ׳ שלא מצא ראיה מבוררת כו׳ אך באמת אין דברי הג״פ נראים כלל בלשון הרי״ף ז״ל ועמ״ש לעיל סימן קמ״ב סק״ז ודו״ק. ועמ״ש לקמן סי׳ קס״ט סי״א ס״ק י״ג): וכתב עוד שם בדבר האשה שבאה ממרחקים שיחלוץ לה אחי בעלה ועמה כתב מהב״ד שגמירה שבעלה היה פב״פ ולא נמצא קיום על זה רק עד א׳ קרוב וכתב דנראה דקיום כזה מספיק כדס״ל להה״מ פי״ד מהל׳ גירושין דאף להפוסקים במצאו שטר כתוב מת פ׳ צריך קיום מ״מ מהני קיום בעד א׳ וכ״כ בתשו׳ מהרמ״ל והסכים לזה הב״ש סי׳ י״ז ס״ק כ״ט ואף דהב״ש כתב שם הטעם כיון דעד מפי עד כשר בעדות אשה ובנ״ד בעדות אחוה דמיתנא לא ברירא לן דמהני עד מפ״ע מ״מ דברי הב״ש נראו מגומגמים כו׳ ע״ש. ועיין בשו״ת תשובה מאהבה ח״ג ס״ס ת״ן שכ׳ בדין עד מפי עד בעדות אחוה דמיתנ׳ אע״פ שלא נאמר מפורש דנאמן מ״מ הדעת מכרעת דנאמן דאם עבד ושפחה נאמנים כו׳ והרמב״ם פ״ד מה׳ יבום כתב ואפי׳ אשה או קטן כו׳ כענין שאמרנו בסוף הלכות גירושין ושם מפורש דנאמן עד מפי עד ומפי הנתב עכ״ד ע״ש: ומ״ש הבה״ט וכל הפסולים כשרים להעיד חוץ מעכו״ם כו׳ הוא ג״כ מדברי הב״ש שכ׳ מיהו י״ל הואיל בשבוי׳ עד אחד ואשה קרוב נאמנים מ״מ עכו״ם מסל״ת לדעת הרא״ש אינו נאמן ה״נ כאן כו׳ ועיין בתשו׳ רע״ק איגר שם שכ׳ שדבריו תמוהים דאם נדמהו לשבויה א״כ גם עד מפ״ע נימא דאינו נאמן כמבואר בהגהת ש״ע סי׳ ז׳ ס״ב דגם עד מפי עד בשבוי׳ תליא בפלוגת׳ זו אי עכו״ם מסל״ת נאמן (לע״ד אפ״ל דהב״ש כוון בזה לדברי הרש״ך שהביא שם ועמ״ש שם סק״ו בשם בר״יט עכ״ל. ומשמע מדבריו שדעתו דכמו דעד מפ״ע מהני כאן כדמשמע מלשון הרמב״ם הנ״ל ה״נ עכו״ם מסל״ת שגם זה נשמע מלשון הרמב״ם הנ״ל. אולם בב״ח סי׳ זה אות ב׳ הזכיר ג״כ לשון הרמב״ם הנ״ל ואעפ״כ כתב דעדות עכו״ם מסל״ת לא. כיון דלא אשכחן בגמ׳ דהתירו אלא אשה וקרוב אין לנו להוסיף אלא מאן דדמי להו ושאני עדות אשה דמתוך חומר כו׳ ע״ש וצ״ע לדינא:

(ג) לפני יבם עוזב דת – עיין בתשו׳ שמן רקח ח״ב סימן נ״ג באחד שמת בלא בנים והקול נתחזק שיש לו אח א׳ שעזב דת בקטנותו בהיותו כבר שנתים והוא סוחר תדיר בעיר פלוני והסוחר הלז כופר ואומר שהוא א״י גמור ולפי אומד הדעת באמת אינו יודע כי גם לפי הקול היה המעשה בקטנותו ובעת הנישואין של זה היה גדול מה דינה של אשת המת אם היא באיסור זיקה. והאריך בזה והעלה ט״ו צדדי היתר בנדון זה ומסיק להתיר היבמה לשוק וכתב שהסכים עמו חותנו הגאון בעל כתר כהונה ע״ש. ועיין בשאילת יעב״ץ ח״א מסי׳ כ״ח עד סימן ל״ב מענין זה:

(ד) עברה ונשאת – עבה״ט בשם ב״ש מ״ש ואם בקטנותו נאנס כו׳ ועיין בת׳ שמן רקח שם שכ׳ דהב״ש כאן קיצר במקום שהיה לו להאריך כי דין זה נובע מתה״ד ושם מבואר דהיכא דהיה המומר גדול בעת הנישואין הוי כמו נשתמד בגדלותו ונן העתיק הב״י בשמו ע״ש. ומ״ש עדים שהעידו כו׳ עיין בתשו׳ גאוני בתראי סימן ל׳ שכ׳ על עובדא דידי׳ וז״ל אכן בנ״ד שיש עוד צד להקל שהעידו כמה עדים ששמעו שמת היבם או נהרג מכמה שנים אף שיש לפקפק שהעידו שבא קול דלא פסיק כו׳ ויש לחוש שאותן שאמרו מת או נהרג אמרו ע״פ הקול שיצא כמ״ש רמ״א בסי׳ י״ז סעיף י״א בהגה מ״מ הואיל ויש כאן עוד צד היתר שרוב הפוסקים מתירין אותה בלא חליצה הואיל והי׳ עוזב דת כשניסת אע״ג שאין לסמוך עליהם מ״מ לצרף עוד להיתר יש להקל עכ״ל ע״ש: ומ״ש בשם הרדב״ז הניחה בעלה מעוברת כו׳ והעוזב דת אינו לפנינו כוי משמע דדוקא אם אין העוזב דת לפנינו אבל אם היה לפנינו אין להקל וכן מבואר ברדב״ז שם (בדפוס סדילקוב הוא בחלק ד׳ סי׳ צ״ג) שצירף סניף היתר כיון שכבר אבד זכרו ולא נודע מקומו איו כו׳ ע״ש וכבר כתב הח״צ בתשובה סי׳ ע״ג כשהפוסק מביא הרבה צדדים להתיר אין לסמוך על כל אחד מהצדדים אף דקאמר ועוד כו׳ והאריך להוכיח כן יעו״ש והובא דבריו גם בתשו׳ ברית אברהם חא״ח סי׳ נ״ד אות ב׳ ובחלק אה״ע סי׳ צ״ב אות י׳ ע״ש: ועיין בתשו׳ אא״ז פמ״א ח״ב סי׳ תמ״ה שנשאל ג״כ על ענין כזה ובעובדא דידיה הי׳ העוזב דת לפנינו ומתחילה צידד להתיר דהא איכא ס״ס דילמא בר קיימא הוי הולד ואת״ל דלא הוי בר קיימא דילמא הלכתא כדעת הגאונים ודומה לזה כתב מהרי״ק בשורש קע״ו על יבמה שנפלה לפני יבם עוזב דת ועד א׳ מעיד שמת כו׳ (עבה״ט בסימן קנ״ח סק״א) ושוב דחה זה דכאן לא חשיב ס״ס ולא דמי להא דמהרי״ק דהתם רבו הפוסקים להתיר יבמה ע״פ עד א׳ ומסתבר טעמייהו לכך מצטרף דעת המתירין בעוזב דת אע״ג דאין סומכין עלייהו אבל בנ״ד כל הפוסקים פסקו כרשב״ג כו׳ והאריך בזה ומסיים דאין לנו להתיר כלל שתנשא בלא חליצה ע״ש ושם נשאל עוד בחליצת עוזב דת אם יזכר רק שם ישראל אצל החליצה או גם שם שאח״כ כמו בגט שצריך לכתוב וכל שום וחניכה והשיב דאין קפידא בדבר בשלמא גבי גט צריך להזכיר שלא יהא נראה כמשנה שמו ולכך כשאנו מדברים עמו מזכירים כמו שנכתב בגט אבל הכא אפילו אין מזכירים שמו כלל אלא אומרים לו אתה אחי המת פלוני כשר כו׳ ובכאן אין צריך לומר אם תרצה לייבם עב״ש בס״ח ס״ק מ״ג עכ״ד (ומ״ש הבה״ט והרד״ך בית ט׳ העלה דלכ״ע ביבם עוזב דת שאינו בעירה כו׳ עיין בתשובת חתם סופר ח״ב סי׳ פ״ח שכ׳ דהבה״ט נתן מכשול בזה לפני המעיינים דהתם בתשו׳ הרד״ך הוה עובד׳ כו׳ ע״ש באורך וע׳ עוד בתשובה הנ״ל סי׳ ע״ג וע״ד וסי׳ פ״ט מענין זה):

(ה) לא ידעה – עבה״ט ועיין בתשו׳ חוט השני סי׳ י״ב שהוא ז״ל מיקל יותר בזה וכתב דאפי׳ אם ידעה שיש יבם עוזב דת (ושהוא חי) כל שלא מיחו בה הב״ד מלהנשא אם מחמת שלא הי׳ ב״ד במקומה או מחמת שב״ד לא ידעו שהיה לו אח עוזב דת הרי זו לא תצא דהא מהרי״ו הביא ראיה לדין זה מההיא דפ׳ החולץ (ובש״ע לקמן סי׳ קס״ד ס״ז) מת בתוך ל׳ ועמדה ונתקדשה אם אשת כהן היא כו׳ והתם איירי אפילו אם עשתה במזיד כו׳ (עמ״ש בזה בסי׳ קס״ד שם בס״ק ג׳) לכן נראה ברור שגם בנ״ד שידעה שהי׳ לו אח עוזב דת ונשאת דלא תצא ואפי׳ אין לה בנים וכ״ש אם יש לה בנים כו׳ ומיהו חולץ לה ויושבת תחת בעלה. והא ודאי שאפי׳ יש לה בנים בעיא חליצה. ומפרישין אותה מבעלה עד שיחלוץ. ובודאי שכך הדין במת בתוך ל׳ כו׳ (יובא בסי׳ קס״ד שם) ואם אפשר לכוף את היבם הזה לחלוץ פשיטא שכופין אותו. אלא שרחוק הוא וא״א בארצות ההם לכופו מפני המכשלה. ואעפ״כ מפרישין אותה מבעלה עד שיתפייס העוזב דת לחלוץ ואין לומר דזה מקרי אי אפשר כההיא דאשת כהן דכיון דא״א לכופו לחלוץ ניזל לקול׳ ואע״ג דאי יהיב ליה תרקבי דדינרי אפשר שיחלוץ מ״מ מיחש׳ אונס כו׳ הא ליתא דודאי כל היכ׳ דא״א מחמת אונס כזה לא מיקרי אי אפשר דא״כ תנשא לכתחלה כל היכא שיש לה יבם עוזב דת ואינו רוצה לחלוץ וטעמא דמלת׳ היא שכל אונס כזה אינו דבר שישאר לעולם כך דשמא היום או למחר יתרצה לחלוץ בחנם אבל בההיא דאשת כהן א״א לעולם שיחלוץ לה שתשאר אצל הבעל לכך הוי אי אפשר (ק״ק על חילוק זה מדברי מהר״י מינץ שהובא בסי׳ קס״ד שם בהגה דה״ה אם אין היבם כאן שלא תצא מבעלה ישראל כו׳ והרי גם שם אפשר היום או למחר בא היבם וצ״ע) לכן יראה ברור שמפרישין אותה מבעלה עד שיחלץ לה ואז תשוב לה כבראשונה ע״ש. וכתב עוד אמנם כל זה כשלא מיחו בה הב״ד קודם שנשאת אבל אם מיחו בה ב״ד מלהנשא והיא לא השגיחה בהם נראה פשוט דתצא וכמ״ש הרא״ש בחשובה כלל ל״ב הובא בטור סי׳ קמ״א ובש״ע לעיל ס״ס י״א ואע״ג שהריב״ש בתשובה סי׳ רמ״ב לא פסק כן העיקר בזה כהרא״ש. אך נראה דזה דוקא באין לה בנים אבל אם יש לה בנים נוכל לצדד ולומר שלא תצא בפני הבנים (מ״ש שם דאין לצרף דעת רב יהודאי גאון שהביא הרי״ף בפ׳ האשה רבה כי אין ראוי אף לצירוף ודבריו אינו משנה במקום הזה נוכח הרי״ף שהשיג עליו דלית נגר ובר נגר דיפרקיני׳ וכל הראשונים והאחרונים אין אחד בהם שיסבור כמותו עכ״ל עיין בזה בתשו׳ רבינו עקיבא איגר סי׳ ר״ה ויובא קצת לקמן סי׳ קנ״ט ס״ק ז׳ ותראה שדברי הרב הנ״ל באו כאן שלא בדקדוק ולפי דברי רע״ק ז״ל שם נראה שדעת רב יודאי גאון הנ״ל חזי לאצטרופי) לפי שאפשר לומר שאפילו הרא״ש מודה בזה ואע״פ שראינו שלא חשו חכמים ללעז הבנים ביבמה שנשאת לשוק היינו היכא שהוא דין גמור שתצא אבל כאן שמן הדין לא תצא אלא שאנו מחמירין עליה מפני שעברה על צווי ב״ד לא נחמיר היכא דאיכא בנים כו׳ ע״ש באורך. ועיין בתשו׳ ברית אברהם סי׳ צ״ט והובא קצת לעיל סי׳ ק״נ סק״ב:

(ו) לא תצא – כ׳ בס׳ ב״מ וז״ל לא תצא ותחלוץ ממנו בעודה תחת בעלה וא״צ גט ממנו כדי שתהא חליצה הראויה ליבום וע׳ סי׳ קנ״ט באורך עכ״ל עמ״ש שם בס״ק ג׳:

(ז) היו לה שני יבמים כו׳ – ואם אינו מוחזק אלא באח עוזב דת ובשעת חליצה שאלו לו והשיב שיש לו עוד אח ישראל ואינו יודע מה הי׳ לו כי זמן רב אלא ראהו ע׳ בתשו׳ שב יעקב סי׳ ל״ז:

(ח) לקדש ולהתנות בתנאי – עיין בתשו׳ נ״ב ס״ס נ״ו סדר נוסח קדושי תנאי באח עוזב דת בכל פרטיו ע״ש. ועיין בזה בתשו׳ רבינו עקיבא איגר סי׳ צ״ג ובשו״ת צלעות הבית שבסוף ס׳ בית מאיר סי׳ ו׳ ובתשו׳ מעיל צדקה סי׳ א׳ ובתשו׳ חתם סופר ח״א חלק אה״ע סי׳ ק״י וקי״א (ובח״ב סי׳ ס״ח) ובשו״ת תורת נתנאל סי׳ ל״ו: והנה בתשב״ץ ח״ב סי׳ י״ז ראיתי שפקפק על תיקון זה וכתב פליאה ממני הוראה זו כו׳ שזה מתנה עמש״ל כו׳ והכי איתא בירושלמי פ׳ הפועלים כו׳ ע״ש גם בשו״ת גאוני בתראי ס״ס ל״ב פקפק מאד על זה ע״ש אך כפי המבואר בתשובת גדולי האחרונים הנ״ל תיקון זה היא ברור בלי שום פקפוק וע׳ עוד בתשובת שיבת ציון סי׳ ע׳ וע״א וע״ב ובתשובת מהרי״מ מבריסק סי׳ כ״ז מענין זה:

(ט) בתנאי כפול – עבה״ט בשם ב״ש שכ׳ היינו בעת הביאה מתנה כן והמעיין בב״ש יראה דלא ברירא לי׳ הא מלתא והוא מפקפק ע״ז די״ל דלא צריך להתנות בשעת ביאה דכאן איכא למימר דלא הוי ביאת זנות כלל וע׳ בזה בתשו׳ נו״ב סי׳ נ״ד שיובא לקמן בסמוך. אמנם בהתשובות שרמזתי בס״ק הקודם מבואר דעתם דצריך לחזור ולהתנות בפני ב׳ עדים כשרים קודם ביאה ראשונה ויאמר אז בפניהם שעל תנאי הזה יהי׳ כל בעילותיו. ובתשו׳ רע״ק ז״ל שם הוסיף שישבע עד״ר שלא יקדשנה אח״כ ולא יבטל לעולם התנאים האלו דע״י זה ליכא חששא על שאר הבעילות דאף שיבטל לתנאי כיון דנשבע ע״ד רבים י״ל דאי עביד לא מהני ואף להפוסקים דבשבועה שבודה האיסור מלבו אמרינן אי עביד מהני מ״מ ל״ש לומר דסתמא בועל לשם קדושין שלא יהא בעילת זנות די״ל אדרבא חזקה דלא יעבור על שבועתו ולא בעל לשם קדושין ע״ש. ומ״ש הבה״ט בשם נ״ש דה״ה ביש אח חרש והשבו״י חולק עליו. ע׳ בהתשובות הנ״ל שדעתם כהנ״ש דגם באח חרש או שהאח נעלם ממנו כמה שנים לא נודע מקומו יכול לקדש על תנאי ובתשו׳ חתם סופר שם כתב שכן קיבל מרבותיו להקל וכן עשה מעשה באחד שהיה לו אח נעלם ע״ש גם בתשו׳ נו״ב סי׳ נ״ד מבואר דפשיטא לי׳ דגם באח שהוא חרש יכול להתנות: ושם בת׳ נו״ב נשאל במעשה באשה שמת בעלה בלי ז״ק ונשאר אח חרש והאשה אומרת שבעת שנתקדשה לבעלה תנאי הי׳ בקדושין שאם ימות בעלה בלי ז״ק והיו הקידושין למפרע בטלים והמסדר קדושין אלו הי׳ הרב ר׳ יוזפא ז״ל וגם אמרה שהרב צוה לה שתאמר כן בכל ביאה וביאה. והעדים שהיו בעת הקדושין כבר הלכו לעולמם. ואחר שהכריזו שמי שיש לו איזה ידיעה יבא ויעיד באו שני דייני הקהילה והעידו ששמעו מפי הרב ז״ל אחר החופה שהקידושין היו על תנאי שוב בא עד א׳ שראה בעיזבון הרב תוך כתביו טופס על הנייר שאשה זו נתקדשה ע״ת שוב העיד עד שני שהיה במעמד החופה ושמע איך הרב סידר הקידושין מלה במלה באופן התנאי הנ״ל. ועל זה נשאל אם יש ממש בעדיות הנ״ל אחרי שעדות שני הדיינים הוא מחשב עד מפי עד ועדות עד הא׳ שראה טופס כתב ידו של הרב ג״כ לא מחשב עדות שאפי׳ היה כ״י הרב עצמו בפנינו הוי עד א׳ בשטר ולא מהני ונשאר רק עדות עד הב׳ והוא רק עד אחד: והוא ז״ל השיב ע״ז באריכות ותורף דבריו דזה פשוט דיבמה לשוק לא מקרי דבר שבערוה שהרי אינה לא במיתה ולא בכרת רק בלאו ומ״ש המרדכי בפ׳ מצות חליצה דהיתר יבמה לשוק הוא דבר שבערוה דבריו תמוהים (דברי המרדכי אלו הביא הב״י לקמן סי׳ קס״ט ועמ״ש שם סי״א ס״ק י״ג. ועיין בתשו׳ חמדת שלמה ס״ס ע״ט שכתב דבנ״י פמ״ח בסוגיא דחלצה בינו לבינה כתב להדיא דהוי דבר שבערוה ע״ש) והנה במה שאינו דבר שבערוה ולא אתחזק איסורא ודאי עד א׳ נאמן כמו חתיכה ספק חלב ספק שומן וכן אפי׳ אתחזק איסורא והוא בידו מהימן כמו שחיטה דאתחזק איסור ושוחט נאמן ונדה נאמנת לומר טבלתי וכיוצא בזה אך באינו בידו כתבו התוס׳ בגיטין ד׳ ב׳ דמספקא לן בזה והנה בעד א׳ ביבמה להעיד מת יבמך נחלקו הרי״ף והרא״ש הרי״ף פסק דע״א נאמן והרא״ש החמיר (הובא בש״ע לקמן סי׳ קנ״ח ס״ג) ואפילו לדעת הרי״ף י״ל דדוקא בהא נאמן משום דעכ״פ דייקא קצת או משום דעבידא לגלויי אבל היכא דלא שייכי הני טעמי לא מהימן ולפ״ז להעיד לאשה שניתן לבעלה בן לפוטרה מהיבום אין עד א׳ נאמן וכן מבואר בש״ע סי׳ קנ״ו ס״ח בהגה (עב״ש שם ס״ק י״ד וממילא גם להעיד שהי׳ תנאי בקידושין ולהתירה לשוק ג״כ אין עד א׳ נאמן דמאי שנא וגם בש״ע שם ס״ו מסיק ביש עדים שיש לו אחים ואמר יש לי בנים אינו נאמן והב״ש שם כתב שאין חולק בדבר זה ואם הבעל שבידו לגרשה. אינו נאמן ק״ו עד דעלמא וה״נ אשה זו כיון שאנן סהדי שיש לו להבעל אח ולא היתה בחזקת שנתקדשה בתנאי אין עד נאמן לומר שנתקדשה בתנאי. אך יש לצדד להקל בנ״ד כי מדברי הרמב״ם פ״א מהא״ב דין כ׳ (הובא בש״ע לעיל סי׳ י״ט ס״ב) מבואר דבשאר קרובים שהם מצד תולדה ולא שייך בהו תנאי מהני חזקה בלא אמורה אבל באיש ואשה אף שמתנהגים בחזקת אישות אכתי לא מקרי חזקה רק שהם איש ואשתו אבל לא שהיא אשתו חלוטית בלי תנאי עד שיאמרו בפי׳ זו אשתי וזה בעלי שכיון שאמר בפירוש זו אשתי ולא הזכיר תנאי מסתמא אין שם תנאי ולזה מהני החזקה ומעתה האומר תנאי הי׳ בקידושין לא מקרי מעיד נגד חזקה שאף שישבו כמה שנים אשה עם אישה כדרך כל הנשים וגם ידענו שנשאת לו אין כל זה חזקה שלא הי׳ תנאי בקדושין וא״כ שפיר אפשר דנאמן עד א׳ ע״פ דין אפי׳ להרא״ש: ועוד אני אומר הלא אמרתי שעובדא דידן דומה ליש עדים שיש לו אחים ואמר יש לי בנים דאינו נאמן וא״כ הרי מבואר בב״י שם והובא בב״ש שם ס״ק י״ב דאם אמר קודם שבאו העדים נאמן כיון שכבר האמינוהו ומעתה אפי׳ אם נימא באשה היושבת זמן רב תחת בעלה ולא שמענו שום תנאי מקרי אינו מוחזק בתנאי והיא בכלל זקוקה מ״מ תיכף אחר החופה לא שייך לומר שאתחזקה זקוקה ואם אז הי׳ מעיד עד א׳ שנתקדשה על תנאי ודאי הי׳ מועיל בשלמא אינו מוחזק בבנים כיון שלא שמענו שיש לו בנים אנו אומרים מסתמא אין לו ואפילו סמוך לנישואין שאם הי׳ לו בנים כבר ידענו אבל זו שנכנסה לחופה מי יוכל בשעת מעשה לומר אם נתקדשה ע״ת או לא וא״כ אז הי׳ עד א׳ נאמן ובפרט בתנאי שהוא על אחר מותו שאינו מעיד על דבר שבערוה שכל ימי חייו אין לנו עסק בתנאי וזה פשוט דעד א׳ הנאמן באיסורין א״צ להעיד בב״ד וא״כ כיון ששני דייני הקהילה מעידים שהרב אמר תיכף אחר החופה שנתקדשה ע״ת הרי לנו שני עדים שהעיד הרב בעת שהועיל עדותו. ואמנם אי נימא דזה שמעיד קדושי תנאי חמור ממעיד שיש לו בנים דזה מקרי דבר שבערוה שהרי מתירה בעדותו לקרובי הבעל הי׳ לנו לחוש וא״כ אם הבעל יש לו אב או בן אח או אח מן האם שהאשה הזאת ערוה עליהם מצד קדושי בעלה הרי זה דבר שבערוה ויש לנו לדון בדשב״ע אם עד א׳ מהני אפי׳ לא אתחזק איסורא כו׳ (עמ״ש בזה לעיל סי׳ מ״ב ס״ק ג׳) ועכ״פ זו ליכא אחד מקרובים הנ״ל קיים אף בשעת קידושין א״כ ודאי לא מחשב דשב״ע בשעת עדותו של הרב המס״ק ועוד יש היתר לנ״ד כיון דרגיל ות הוא בכל כה״ג לקדש על תנאי משום תקנת האשה ועכ״פ נתברר לן שהרב המס״ק נתן דעתו לקדש באופן זה א״כ הוי רגילים לדבר ושוב מועיל עדותו של העד הב׳ הנ״ל שמעיד שהיה במעמד החופה ושמע שהרב סידור הקדושין על תנאי זה דהיכא דרגלים לדבר יש להאמין עד א׳ אפי׳ בדבר שבערוה ואפי׳ אתחזק איסורא שהרי עיקר הלימוד הוא דבר והרי בערות דבר גופי׳ היכא דרגלים לדבר נאמן עד אחד שהרי סוטה שקינא לה ונסתרה שוב נאמן עד א׳ על הטומאה מטעם רגל״ד והרי שם בחזקת היתר עומדת ונאמן עד א׳ לאסור ק״ו שנאמן להתיר שהרי יותר נאמן להתיר מלאסור כמ״ש התוס׳ ביבמות דף פ״ח וכן פי׳ רש״י בהדיא בסוטה ר״פ אלו נאמרים דעד א׳ נאמן בה אף להפסיד כתובתה שרגלים לדבר כו׳ מעתה גם בנ״ד כיון שעכ״פ המסדר נזכר בזה רגלים לדבר שעשה כן ונאמן עד א׳ מן התורה. וכ׳ עוד אמנם דא עקא שכל עדים הללו הוא על החופה וקידושין אבל על היחוד והביאה אין שום עד ואפי׳ בדברי האש׳ עצמה לא נזכר בלשון השאלה רק שאמר׳ שהרב צוה לה שתאמר כן בכל ביא׳ אבל לא אמרה שעשתה כן אפי׳ בביאה ראשונה וא״כ הרי בש״ע סימן ל״ח סל״ה שאם קידש ע״ת ובעל סתם צריכה גט כו׳ ואעפ״כ נרא׳ דאם תאמר בברי שהיה תנאי גם בעת הביא׳ נאמנת כמו שנאמנת באומרת ברי שלא קיים תנאי) עב״ש בסי׳ ל״ח סק״ע) ואף דחזקה שאין אדם עובב״ז היינו דבעל סתם כיון שהוא והיא שותקים ובידו לכוין לשם קדושין מסתמא בועל לשם קדושין אבל אם היא אינה מרוצה להבעל לו רק בתנאי אין כאן חזקה ולכן נאמנת לומר שנבעלה בפי׳ על תנאי זה ובפרט שהב״ש בסי׳ קנ״ז סק״ו מסתפק בכיוצא בזה אי בעינן להתנות בשעת ביא׳ כלל וגם י״ל דלגבי דידה כיון דאית לה הפסד במחילת התנאי שתהא זקוקה לעוזב דת או לחרש לא אמרינן חזקה זו (עמ״ש בזה לעיל סי׳ ל״ח ס״ק י״ד) ולכן אם תאמר האשה בפי׳ שהתניתה כן בביא׳ ראשונה בפי׳ יש להקל עכ״ד ע״ש שהעלה כל הנ״ל להלכה ולא למעשה עד יסכימו עמו: ובסי׳ נ״ה שם כתב בזה שנודע לו אח״כ כי אבי בעלה המת עדיין קיים וא״כ הוי דבר שבערוה ממש ואעפ״כ מחמת ההיתר מטעם רגלים לדבר יש להקל ואני נשאר במקומי להתיר ע״ש:

(י) לא היה מוחזק באחים – עב״ש סק״ז שכ׳ ולהנ״י שהבאתי בסי׳ הקודם דס״ל אם אין מוחזק בבנים לא הוי כחזקה דאין לו בנים צריך ישוב דהא ס״ל בכה״ג לא הוי חזקה א״כ למה אין עד אחד נאמן מיהו מרש״י ור״ן יש לדייק כו׳ עד וס״ל להני פוסקים כל כה״ג לא הוי חזקת היתר עכ״ל. ועיין בס׳ ב״מ שכ׳ עליו כמה תמוהים דבריו אלו כו׳ גם מה שהוציא הב״ח והב״ש מלשון רש״י והר״ן דאפי׳ בא עד אחד ואמר אני אחיו חוששין לדבריו אמת שקצת משמע הכי מלשונם שכתבו ואי אתא לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיני׳ משמע הא אילו לא אמר יש לי בנים הי׳ ראוי לחוש לו אבל תימה מאי שנא הבעל דאינו נאמן כו׳ ובודאי יותר חשש בהאומר אחוה דמיתנא אנא שעיניו נתן בה או בממונה א״ו זה לא עלה על דעתם שיהא נאמן לאוסרה אלא זה אפשר לחוש לדבריו וליתן לו זמן שיברר בעדים ואפשר נמי בכלל לחוש לדבריו ע״פ סימנים ואומדנות כו׳ ע״ש עוד ועמ״ש בס״ק שאחר זה: ועיין בתשו׳ נו״ב תניינא סי׳ קמ״ג ע״ד השאלה עבור אשת אהרן ב״ס שאהרן שביק חיים בלי ז״ק אשר מעולם הי׳ בחזקת שנסע בילדותו מארץ מולדתו ואינו יודע בית אביו כלל אפילו אביו ואמו לא ידע ומעולם לא ידע אם יש לו אח וכשעלה לתורה עלה בשם אהרן בר יואל. ור׳ הירש חזן העיד שבילדותו בהיותו משורר היו העם מדברים שהוא בן זונה ואשתו העידה שכל אותן שנים שהיתה עמו לא הי׳ לו יאר צייט אמנם שמעה ממנו שאביו הי׳ שמו יואל. אם יש לחוש שמא יש לו אח ותהיה אשתו אסורה משום יבמה לשוק. וכתב דבש״ע סי׳ קנ״ז ס״ו לא הי׳ מוחזק באחים כו׳ והב״ש כתב שם דלהנ״י שהביא בסי׳ הקודם (סק״י) צריך ישוב דהא ס״ל דבכה״ג לא הוי חזקה למה אין ע״א נאמן ומסיק דלהנ״י ס״ל באמת דע״א נאמן בזה לאסרה. ואני אומר דלכאורה אם זה לא מקרי חזקה כלל לא לאיסור ולא להיתר א״כ לא צריך אמירת הבעל או עד א׳ שיש לו אחים בלא שום אמירה כלל תהא אסורה מספק שמא יש לו אחים וספיקא דאוריי׳ הוא ואף דאיכא רובא להיתרא וכמ״ש ביבמות ר״פ האשה בת״א היתה לה חמות א״ח דמיעוט מפילות ומחצה נקיבות וה״ל זכרים מיעוט מ״מ הא מבואר במשנה ובכל הפוסקים יצאה מלאה חוששת הרי דאף דאיכא רובא להיתר מ״מ כיון דאיתרע חזקה לא מהני רובא להיתר (והא דבלא יצתה מלאה א״ח היינו כיון דאיכא חזקה גמורה להיתר כמ״ש בגמ׳ שם). אלא שהנ״י שם כתב דביצתה מלאה מלאה מקרי קצת הוחזק ליבום. א״כ בלא הוחזק באחים דליכא חזקה לשום צד שפיר סמכינן ארוב להתיר. אך דברי הנמ״י דחוקים כו׳ וגם נלע״ד דאפילו החולקים על הנ״י וס״ל דלא מוחזק באחים מקרי חזקת היתר לשוק כל זה באדם שלידתו מאיש ואשתו כאורח כל ארעא אבל הפניות המזנות והבן הנולד עצמו אינו יודע את אביו ואפילו נבדקה אמו ואמרה לכשר נבעלתי אכתי לא הגידה למי ואפילו אמרה למי אינה נאמנת להחזיקו בבנו אם לא שגם הוא מודה לדברים (ע׳ לעיל סי׳ ד׳ סכ״ו ובסי׳ קנ״ו ס״מ) ואפילו בזה להרמב״ם לא סמכינן לקולא ואמרינן כשם שזינתה עם זה כו׳ וע״כ הזונות שלא הגידו מי הבועל ודאי דהבן הזה אף שמקרי אינו מוחזק באחים אכתי ודאי שאין כאן חזקה שאין לו אחים ויש כאן ספק וראוי שלא תהיה אשתו אחר מותו מותרת לשוק. ולפ״ז למה שאני רואה במכתבם מוחלט אצליכם שהוא בן זונה ומפני הבישה אמר שם אביו יואל הי׳ ראוי להחמיר בזה (אינו מובן דלפי הנראה לא הי׳ מוחלט אצל השואלים שהוא בן זונה רק ע״פ עדותו של ר׳ הירש חזן והוא רק עד א׳ א״כ מאי קאמר דאפילו להחולקים על הנ״י יש לחוש כאן הרי החולקים ס״ל דאפילו ע״א אומר בפירוש שיש לו אחים אינו נאמן מכ״ש כאן שאינו אומר רק שהוא בן זונה. וצריך לדחוק דכוונתו שמוחלט אצלם מטעמים אחרים אף בלא עדותו של ר׳ הירש). אמנם אחרי כי הי׳ נפיק מזה חורבא במדינות הללו דשכיחי פנויות יולדות בזנות ולא יהי׳ תקנה לבני זנונים שאיזו אשה תנשא להם להיות באחריות עיגון לעולם אם ימות בלי זרע. נתתי לבי דאדרבא בבני זנונים יש להקל יותר דמאן יימר שאביו הי׳ לו אשה כלל אולי לא נשא ולא הוליד יותר מבן הזה כו׳ וגם יש עוד צד להקל בב״ז שאולי זנתה עם ערבי וממנו נולד ולא שייך אחיו מאביו כלל וגם יש עוד צד להקל בב״ז דאם אנו חוששין שמא יש לו אח הוא דבר שאין לה תקנה לעולם שהרי הזונה אינה נאמנת להגיד מי הבועל לסמוך על דבריה להקל וצריכה אשת הב״ז לישאר אחר מות בעלה בלי זרע עגונה לעולם אז קלקלתה תקנתא ומותרת לגמרי לשוק לדעת הגאונים הסוברים ביבם עוזב דת להתירה בלא חליצה כו׳ ואף שע״ז לחוד לא הייתי סומך כבר הוא סנוף שלא לחוש לספק באופן שאני מסכים להתיר אשת אהרן ב״ס ממ״נ אם האמת כדברי המת שידע את אביו ואמו וכיון שמעולם לא הזכיר וגם לא נשמע משום אדם שיש לו אח אשתו מותרת ע״פ שטת הש״ע ורוב הפוסקים (כוונתו כדעת החולקים על הנ״י. ואף דבשני תשובות שאח״ז ויובא לקמן חשש לדעת הב״ש בשם נ״י וא״כ לפי האמור מקודם יש לחוש מספק אף בלי אמירה כמו ביצתה מלאה ושדברי הנ״י שם דחוקים. כל זה לא כתב בהחלט לדינא ודעתו לדינא כבסי׳ קמ״ה שיובא לקמן דע״כ לא החמיר רק בעד א׳ מעיד שיש לו אחים אבל באין שם עד כלל לא ודוק) ואם הוא בן זונה כפי שאתם חושבים פשיטא שאשתו מותרת כנ״ל עכ״ד: וכתב עוד בסי׳ קמ״ד באיש אחד שבא ממדינת פולין למדינת אונגרון ונשא אשה ולא אמר אז שיש לו אחים או בן ושהה עם אשתו יותר מעשרים שנה והוליד עמה בן וגם אות ו הבן נשא אשה ומת בחיי האב בלי ז״ק וכמה שנים אחר נשואין של האב אמר שהי׳ לו אשה במדינת פולין והמירה דתה ולקחה עמה בן קטן א׳ שהיה לה עמו והלך משם ובא למדינה זו ואינו יודע אם הבן מאשתו ראשונה חי ואם עדיין הוא מומר גם אמר קודם מותו שיש לו בן אחד (צ״ל אח אחד) במדינת פולין אבל עכשיו אינו יודע היכן הוא ונשאל על אלו שתי נשים אם מותרות בלא חליצה או שצריכים להתעגן עד שידעו היכן היבמים שלהם. והשיב כי אשת האב פשיטא שמותרת לשוק ממ״נ אי אמרי׳ דל דבורו של הבעל כאילו לא דיבר כלל לא קודם מותו ולא קודם לזה הרי אשת האב בכלל לא הוחזק לא בבנים ולא באחים ואם אנו מאמינים את דבור של הבעל הרי הוא אמר שיש לו בן ואנו נותנין לו חזקת חיים והרי הוא הפה שאסר שאמר שיש לו אח הוא הפה שהתיר שאמר שיש לו בן אמנם אשת הבן צריכה לימוד ואם היא אומרת שחמיה בחזקת כשר אצלה והיא מאמנת כל מה שאמר הא ודאי שהיא אסורה כמבואר בש״ך ביו״ד סימן קכ״ז ס״ק ט״ו. אך היא אומרת אין חמי נאמן בעיני אזי לדעת הש״ע מותרת בודאי כי חמיה אינו נאמן עלי׳ כי בעלה לא היה מוחזק באחים: ומ״ש מהרי״ט בספר א׳ סי׳ פ״א על כל דבריו יש תשובה. ועשרים חכמים החתומים שם לאסור מהם אין ראיה שהרא״ש והש״ע אוסרים הם אמרו שהיו להם עוד טעם לאסור. ששם היו שני עדים לאסור ששמעו מפי שני עדים אך הב״ש בס״ק ז׳ אוסר האשה הזאת בשם רש״י והר״ן והנ״י ובשם הב״ח ואף שעיקר קושייתו מיו״ד סי׳ קכ״ז יש לדחות כו׳ אין רצוני לחלוק על הב״ש ולכן אם האשה הזאת מאמנת לחמיה אסורה בודאי ואם אינה מאמנת אינני אומר בה לא היתר ולא איסור. ועל דבר שהיבם הוא עוזב דת אין מזה שום קולא כו׳ (עב״ש סוס״ק ג׳) וכתב עוד בסי׳ קמ״ה שנשאל מהגאון מוה׳ מרדכי בנעט ז״ל ע״ד אסופי אחד שנמצא קיים בברית המילה ובזה היה ידוע שהוא מילדי העברים ונתגדל ולקח אשה ומת בלי זרע אם אשתו מותרת לשוק וכתב הגאון השואל שלדעתו יש כאן לתא דספק דאורייתא שמא יש לבעלה אח מן האב והביא ראיה מדברי הרשב״ם בב״ב דף קל״ה שכ׳ ואי לאו דמוחזק לן דלית ליה אחים הי׳ לנו לאוסרה לשוק מספק כיון דודאי אין לו בנים עכ״ל ולפ״ז צ״ל מ״ש בש״ע לא הי׳ מוחזק באחים כו׳ ר״ל שהי׳ מוחזק שאין לו אחים דהיינו מי שיודע במקומו ובמשפחתו ולא בשמע מעולם שהי׳ לו אח וכה״ג משמע שם בתשו׳ הרא״ש אבל באסופי שאין לו מכיר מאב ואם מאין יהיה לה חזקה שאינה זקוקה ולעולם היא עומדת בספיקא. וא״ל בכה״ג דהיה לה חזקת היתר בהיותה פנויה. מפני שאח״כ כשניסת לאיש אזדא לה החזקה אפילו להמתירין ביו״ד סי׳ נ׳ לגבי ריעותא דאתייליד מחיים כו׳ ולולא דברי הרשב״ם הי׳ מקום לצדד להקל מהא דאיתא במשנה ביבמות באשה שהלכ׳ חמותה למדה״י דאינה חוששת והוא ז״ל השיב לו דמדברי הרשב״ם אין ראיה דהרשב״ם קאי שם על עובדא כו׳ ומן המשנה דיבמות לכאורה אין ראיה להיתר דא״ל דשם זמן הספק הוא רק על ולד אחד בזה איכא רובא להתירא דסמוך מיעוט דמפילות למחצה דנקיבות אבל במי שאנו מסופקים בו שיש לאביו זרע רב הן אמת דאמרינן מיעוט מפילות אבל לא אמרינן דהשאר הם כולם נקיבות ואדרבה אמרינן שמחצה זכרים ומחצה נקבות וזכר אחד גורם איסור ואין כאן רובא להיתרא וזה לא שמעינן ממתני׳ דמותרת. אך הרי כל הפוסקים סתמו הדברים ומשמע מדבריהם שאפי׳ חמותה היא מעולם במדה״י וכן משמע מדברי הרמב״ם והש״ע כו׳. ומ״ש דבנ״ד אין חז״ה אפי׳ להמתירן ביו״ד סי׳ נ׳ כו׳ אני אומר להיפך שאפילו לדעת הסוברים שפסק הנולד מחיים לא מהני החזקה היינו דוקא באופן דמיירי התם שמעולם לא היה חז״ה לגמרי כו׳ וכבר כתבתי בתשובה אחרת (הוא בסי׳ הקודם שהובא לעיל) בכיוצא בזה לתמוה על הב״ש כו׳ אלא שאין רצוני לחלוק על הב״ש אבל גם הב״ש בשם הנ״י לא החמיר רק בעד א׳ מעיד שיש לו אחים אבל באין שם עד כלל לא החמיר וכן דברי הש״ע לא היה מוחזק באחים כו׳ משמע דסגי בזה וכל דברי מהרי״ט ח״א סי׳ פ״א לא נהירין לי כו׳ (עיין בתשו׳ מהריב״ל ספר ראשון סי׳ יו״ד נראה שחולק ג״כ על מהרי״ט הנ״ל. אמנם בספר שני סימן י״ט נראה דאזיל בשיטת מהרי״ט דמן הסתם חיישינן לאחין ע״ש ועי׳ בתשו׳ חמדת שלמה סי׳ י״א ונ״ב וסי׳ ט״ו וט״ז וסי׳ ע״ט מ״ש בזה ועיין בתשו׳ שב יעקב סי׳ מ׳ שיובא בס״ק שאחר זה) וגם כי בנ״ד יש כאן ס״ס שמא אבי האסופי היה ערבי ומותרת לכל איש ישראל ואת״ל שהיה ישראל והיא אסורה לכל מי שיש לספק בו שמא הוא אבי האסופי משום כלתו עכ״פ שמא אין להאסופי אחים מן האב והיא מותרת לכל אדם משום יבמה לשוק (ר״ל דבנ״ד הספק הראשון מתיר יותר מחבירו ולא הוי בשם אונס חד הוא ע׳ בש״ך יו״ד בדיני ס״ס אות י״א וי״ב) וגם אין לך להתחיל שמא יש לו אחים מן האב שהרי לא תוכל לומר שיש לו אחים מן האב כ״א שתאמר תחילה שמא אביו היה ישראל וא״כ אתה צריך להתחיל בספק זה תחילה שמא לא היה אביו ישראל וזה מחשב שפיר לס״ס אפילו לדעת הש״ך דבעינן ס״ס המתהפך (ע״ש בש״ך אות ט״ו) ובפרט שיש לצרף כאן כל הספיקות שמסופק מעלתו (אולי כוונתו על עוד שני היתרים שיש בנ״ד מה שכבר הזכיר בסי׳ קמ״ג הובא לעיל. דמאן יימר שאביו היה לו אשה כלל. וגם כיון שאין תקנה לעולם יש לצרף דעת הגאונים כו׳) עכ״ד ע״ש. (ועיין בתשובת חתם סופר סי׳ מ״א ומ״ב ובח״ב סי׳ ס״ז וע״ב וע״ח).

(יא) בא אחד ואמר אני אחיו א״נ – עיין בתשו׳ שב יעקב סימן מ׳ באיש אחד שבא ממדינה אחרת לק״ק איהל ונשא שם אשה ואמר כמה פעמים לפני המון שאין לו אח בעולם ומת בלי ז״ק ואח״כ בא אחד ואמר שהוא אחוה דמיתנא והאשה הזאת כבר נשואה לאחר והיה אומדנות רבות שהוא אחיו באשר שנמצאו הרבה דברים מכוונים ולכאורה פשוט דאין זה נאמן לומר שהוא אחי דמיתנא ואף דאיכא אומדנ׳ מ״מ כיון דחזינן אפי׳ עד א׳ מעיד שהוא אחיו לא מהני ה״ה אומדנ׳ דע״א לא גרע מאומדנא. והביא תשובת מהרי״ט צהלין סי׳ כ״ז שנשאל על כיוצא בזה על ר׳ דוד מארבל שנש׳ אשה ואמר שאין לו אחים ושוב העיד אחד בשד״א שיש לו אחים ומת הר״ד העלה לאסרה משום יבמה לשוק דהרא״ש והטור והש״ע דנקטו לא היה מוחזק באחים מיירי שהאיש ההו׳ נתגדל בעיר ההיא ולא נודע מעולם שיש לו אחים אבל בנ״ד זה האיש ר״ד בא מקרוב מארץ מרחקים כו׳ והוא ז״ל השיג על ת׳ מהריט״צ הנ״ל והעלה דאף שבא ממדינ׳ אחרת דלא הוי מוחזק לן שאין לו אחים כיון דהוא עצמו אמר שאין לו אחים נאמן כל שלא היה מוחזק לן שיש לו אחים ואין חילוק אם אמר כן בשעת מיתה או קודם ולפ״ז בנדון השאלה הרי היא בחזקת היתר ואין זה נאמן לומר שהוא אחיו (ע׳ בס״ק הקודם וע׳ עוד בשו״ת הגאון מהר״ש זלמן זצ״ל מלאדי סי׳ כ״ח) ושוב העלה דאף דמצד אמרותיו אינו נאמן מ״מ כיון דאיכ׳ אומדנ׳ כולי האי אין להקל דיש לומר דאומדנ׳ עדיף מעד א׳ ולכן צריכה חליצה אך אין להחמיר בזה להוציאה מבעלה והיא מותרת לו לאחר החליצה רק צריך לחזור ולקדש אותה כמ״ד בסי׳ קנ״ט ס״א בהגה ואין צריכין לכחמיר בנ״ד לגרש תחילה קודם החליצה רק אחר החליצה צריך עכ״פ לחזור ולקדש משום דקדושין ראשוניס היו קדושי ספק ויכול לקדשה רק בפני שני עדים כשרים בלא ברכת אירוסין ונשואין ואם כבר הוא צ״ב יום מיום שנעשה פרישה ביניהם א״צ להמתין אחר החליצה ויכול לחזור ולקדש עתה מיד עכ״ד. וע״ש מה שהשיג על תשוב׳ כנ״י סי׳ ס״ז. וכבר הזכיר מזה גם בסי׳ ל״ח ע״ש ועמש״ל סימן קנ״ט סק״ג:

(יב) או קרוב – עבה״ט ומ״ש בשם הב״ש שאם לא ה חזק באחים כו׳ וחזר לפני מותו כו׳ עיין בתשו׳ בגדי כהונה סי׳ ל״ג במעשה באחד שבבא לגור ונשא אשה וכשבאו נאמני הקהילה ליטול ממנו קנין על בטחון שטח״ל מאחיו אמר אין לי אחים ואחר זמן רב הגיע לו אגרת על בי דואר ואמר בפני כמה אנשים שהיה לו אגרת מאחיו ושוב אח״ז מת בלי ז״ק. והאריך בזה והעלה ג״כ דלא איירי הרמ״ה (הוא היש מי שאומר דסי׳ הקודם ס״ז) רק במוחזק לן באחי כדמשמע לישנ׳ דהטור בסי׳ קנ״ו דקאי אדלעיל בהוחזק לן באחי וכן בתשו׳ פנים מאירות ח״ב סי׳ נו״ן החליט כן אבל בנ״ד דלא מוחזק לן באחי גם הרמ״ה מודה ועוד אף דינ׳ דהרמ״ה בלא הוחזק מ״מ י״ל דס״ל טעמ׳ משום דבשעת מיתה ראוי להיות נאמן יותר כדאי׳ בתוס׳ ביבמות ובנ״ד לא אמר בשעת מיתה (גם הב״ש בסי׳ הקודם ס״ק י״ג מחלק כן) ועוד דדוקא בדידעינן שדבריו האחרונים היו לאסור כגון דאמר יש לי אחים מהאב ואין לי בנים ע״כ חיישינן לדבריו לאסור משא״כ בנ״ד שלא ידעינן שהי׳ כוונתו לאסור דמה שאמר שהי׳ לו אגרת מאחיו יכול להיות אחיו מן האם ומעיקר׳ כשבאו הנאמנים ליטול קנין והשיב אין לי אחים היינו אחים מן האב שמחוייבים לחלוץ א״כ לא ידעינן כלל שהי׳ חוזר מדבריו הראשונים ובא לאסור ע״כ בנ״ד בודאי לכ״ע יכולה להתנסב׳ לכל גבר בלא חליצה ע״ש:

(יג) וחמותה וחמיה במדה״י – עמ״ש לעיל ס״ק יו״ד בשם נו״ב תניינא סימן קמ״ה שכתב דמסתימת הפוסקים משמע שאפי׳ חמותה היא מעולם במדה״י כו׳ ע״ש:

(יד) מעוברת חוששין – עב״ש ס״ק י״א שכ׳ דאם יצתה מעוברת איתרע החזקה אדרבה קצת הוחזקה ליבם. תוס׳ ונ״י עכ״ל. הנה בתוס׳ לא מצאתי זה כי התוס׳ שם בר״פ האשה בתר׳ כתבו רק דאיתרע החזקה אבל לא כתבו דאדרבה קצת הוחזקה ליבום אך הנ״י שם כ׳ כן והוסיף שם בטעם הדבר (והובא ג״כ בתוי״ט שם) דכיון שיצאת מלאה ועבר זמן לידתה אין אומרים שמא הפילה דה״ל כמיתה ואסיקנ׳ בפ׳ כל הגט דלשמא מת לא חיישי׳ וכיון שנסתלק מיעוט מפילות וחזקה דשוקא לא נשאר כאן אלא ספק דמחצה זכרים ומחצה נקבות ולפיכך יצאת מלאה חוששת עכ״ל. ועיין בתשוב׳ נו״ב תניינא סימן קמ״ג שכתב שדברי הנ״י מ״ש שזה מקרי קצת הוחזק ליבום המה דחוקים כו׳ גם מ״ש שמא הפילה לא חיישינן הוא דוחק דא״כ שם בסוגי׳ דמיעוט מפילות נצטרך לומר שמא תפיל ולפ״ז אם כבר עבר זמן רב מהליכות חמותה שאם נתעברה ודאי ילדה תהי׳ אסורה א״כ אם היתה לה חמות ומתה כבר קודם מיתת בעלה תהיה אסורה שאין כאן רק שמא נקבה כיון שרוב נשים מתעברות ויולדות וא״כ אמרי׳ שנתעברה חמותה ואם נתעברה לא אמרי׳ שמא הפיל׳ ותהי׳ זו אסורה וזה לא שמענו ואף שראיתי גם הרשב״א כתב כן מ״מ הדבר תמוה בעיני ועוד דהרי מיעוט מפילות שם היינו שכבר הפילה דליכא למימר שמא תפיל דהרי אם עדיין לא ילדה אפילו לא תפיל אינו זוקק ליבום דהוה אשת אחיו שלא הי׳ בעולמו עכ״ל. ולע״ד איני מבין דבריו חדא דלפי הבנתו כדעת הנ״י דמיעוט מפילות דבכל הסוגי׳ היינו שמא תפיל א״כ למה לו להקשות על הנ״י ממציאות חדש דא״כ אם היתה לה חמות ומתה כבר כו׳ עד וזה לא שמענו. יותר הו״ל להקשות מריש׳ דמתני׳ שם בהלד בעלה וצרתה (בש״ע ס״ס הקודם) דאסורה לינש׳ משום סמוך מיעוט דמפילות לחזקה דזקוקה ליבם והרי גם שם מיעוטו׳ דמפילות ע״כ היינו שכבר הפילה דקודם ט׳ חדשים למיתת בעלה פשיט׳ דאסורה לינשא דאין כאן רוב׳ להיתר׳ ואחר ט׳ הוא שכבר הפילה ואפ״ה חשבינן לה למיעוט ואסרי׳ לה לינשא. ועוד בעיקר הדבר מה שהוצי׳ הגאון נו״ב ז״ל מדברי הנ״י שכ׳ דאין אומרים שמא הפילה כו׳ והבין מזה דבכל הסוגי׳ דאמרינן מיעוט מפילות היינו שמא תפיל. לע״ד זה אינו בכוונת הנ״י כלל ואעפ״כ דבריו נכונים. דהנה הא ודאי מ״ש הנ״י אין אומרים שמא הפילה אין כונתו לפי שזה אינו במציאות כלל רק ר״ל דהו׳ מיעוט גרוע ונחשב למיעוט׳ דמיעוטא ולכן אינו כדאי להצטרף עם מחצה דנקיבות להיות מיחשב רובא להיתר׳ והנה הנ״י שם כתב אח״ז בשם הריטב״א ז״ל דבסוגין מיירי ממיעוט׳ דמפילות ולא מעיעוטא דאינן מתעברות היינו דמיעוט שאינן מתעברות גרוע הוא ובכלל מיעוטא דמפילות חשבינן ליה דלהוו תרווייהו מיעוט שלם עכ״ל מבואר מדבריו להדי׳ דגם מיעוט דמפילות לחוד הוא גרוע רק בצירוף מיעוט גרוע דאינן מתעברות חשבינן לתרווייהו מיעוט שלם ונראה דהיינו טעמ׳ משום דמיעוט מפילות דבכל הסוגי׳ היינו שכבר הפילה דבריש׳ בהלך בעלה וצרתה היא מכח הוכחה דלעיל ובסיפא בהיתה לה חמות הוא מכח הוכחת הנו״ב הנ״ל דאל״כ הו״ל אשת אחיו שלה״ב וא״כ כבר כתב הנ״י מקודם לזה דשמ׳ הפיל׳ לא אמרינן לכן אמר כאן דאעפ״כ בצירוף מיעוט שאינן מתעברות תרווייהו הוי מיעוט שלם כ״נ פשוט כוונת הנ״י. מעשה מבואר מדברי הנ״י בהיפוך ממה שמפרש הגאון נו״ב ז״ל בדעתו אלא דגם להנ״י מיעוט מפילות בכל הסוגיו׳ היינו שכבר הפילה ואפ״ה חשבינן לי׳ למיעוט כיון דבכל הסוגי׳ איירי בלא יצת׳ מליאה דאיכא ג״כ מיעוט שאין מתעברות חשבינן לתרווייהו מיעוט שלם רק בבב׳ זו דיצת׳ מלאה דליכא לאצטריפי בהדיא מיעוט שאינן מתעברות שפיר כתב הנ״י דהאי מיעוט שמא הפילה לחוד לא חשבינן ליה כלל. וממילא סרו תמיהות הנו״ב הנ״ל. ואף דהנו״ב כתב שגם הרשב״א כתב כן (דביצתה מלאה אין אומרים שמא הפילה דה״ל כמיתה כו׳) ועל הרשב״א לא שייך תירוץ זה דהא הנ״י כתב שם בשם הרשב״א דלהכי נקט מיעוט מפילות ולא מיעוט דאין מתעברות משום דמיעוט מפילות מרע לרובא דמתעברות ממש דמאותו חלק המרובה כו׳ אבל מיעוט שאין מתעברות אינו ממעט כו׳ ע״ש. אמנם באמת גם על הרשב״א לק״מ כי ראיתי בחידושי הרשב״א שם מבואר מדבריו להדיא דהא דלשמ׳ הפילה לא חיישינן הוא דוקא ביצתה מלא׳ שהוחזקה עובר׳ בפנינו דכיון דיש להעובר חזקת קיום דמי להא דלשמ׳ מת לא חיישינן אבל בלא ידעינן שנתעברה רק מכח הרוב גם שמא הפילה אמרינן א״כ לק״מ. והגם שאיני כדאי לחטט אחר דברי הגאון הנו״ב ז״ל אמנם לא באתי ח״ו לפקפק רק לקיים דברי רבותינו הראשונים ז״ל:

(טו) ואין חוששין שמא מת הבן – עיין בשאילות יעב״ץ ח״א סימן קכ״ח בענין אם נודע אח״כ שמת הבן ואין ידוע אם מת קודם אביו או אחריו ע״ש ועמ״ש לעיל סימן קמ״א סעיף ס״ח ס״ק ס״ז:

(טז) גס בה – עבה״ט שכתב דוקא דגייסי אהדדי בקירוב דעת וחבה כו׳ וכ״כ בתשו׳ משאת בנימין סימן קי״ב עש״ב וכן פסק בשו״ת תשוב׳ מאהבה ח״ג סימן תמ״ד דאם ליכא אקרובי דעתם כ״כ יש להקל כמהר״ם לובלין ותשו׳ מ״ב בצירוף מה שבעו״ה דירות ישראל דחוקים כו׳ ע״ש. ועיין בתשו׳ נו״ב תניינא סי׳ קנ״ז ובהגה שם מבן המחבר מ״ש בזה על דברי הב״ש דף קי״ג ע״ש: