(א) ותהי׳ הכפירה לפחות שני מעין כסף ברמב״ם פ״ג מהל׳ טוען ונטען כתב אעפ״י שכל כסף האמור בתורה הוא שקל קידש והוא עשרים מעה וכל כסף דבריהם ממטבע ירושלים וכו׳ ולפי שזה שהצריכו להיות כפירת הטענה שתי כסף הוא מדבריהם עשו אותו שתי כסף של ירושלים שהם שני מעין. ותמה המ״מ במה שכתב דהוא מדבריהם וכתב שצ״ע דהא מקרא ילפי׳ לה ומה שהוא שתי מעין ולא שקלי׳ בפ״ק דקידושין מקשה לי׳ ומתרץ ליה ואפשר שיש שם לרבינו שטה אחרת עכ״ל. ולא הבנתי דבריו כי הרמב״ם גריר בתר גי׳ רבי ר״י מיגא״ש כמו שכתב הריטב״א למס׳ קדושין בשמו דפריך והרי כללא הוא. דכל כסף האמור בתורה כסף צורי דהיינו שקלים התנן הטענה שתי כסף ומשני לפי גי׳ הר״י הלוי כך דכתיב כסף או כלים מה כלים שנים ודבר חשוב אף כסף שנים ודבר חשוב. והקו׳ למה סגי בב׳ מעין ולא ב׳ שקלים ומתרץ דהקישן הכתוב לכלים דמה כלים כיון שהוא כלים ראוי למלאכה הוי חשוב וקרוי כלי ונשבעי׳ עליו אף כסף כל שהוא מטבע כסף ויוצא הוי חשוב לגבי הך ונשבעין עליו אך עדיין ק׳ במ״ש הריטב״א בשם הרמב״ן בעצמו א״כ דהכל כסף יחשב כל שיוצא למה קדושי אשה נקנית בפרוטה וקרוי כסף ובטענה בעינן שתי מעין הא מהקישא מרבינן דהכל קרוי כסף ולהוי כמו בקדושי אשה והרמב״ן ת׳ בדוחק ולכך בישוב קושי׳ זו ס״ל לרמב״ם דבאמת מהתורה נשבעי׳ על ב׳ פרוטות דקרוי כסף כמו בקדושי אשה רק חז״ל ראו שלא לפסוק שבועה דאורייתא בכסף מעט ותקנו שיהיה שני מעין דוקא וכמ״ש רש״י ג״כ שם בס״ד דהתורה מסרה לחכמים והם באומד הדעת עשו כך וזה פשוט: וזהו כוונתו שמה שהצריכו להיות כפירה טענות ב׳ כסף הוא מדבריהם הכוונה דמהתורה סגי בב׳ פרוט׳ רק חז״ל עשו שיהיה שני מעין ותקנו מעות מדינה ולא של צורי והוא פשוט ונכון

(ב) י׳ מחטין בפרוט׳ כן הוא דעת הרמב״ם וסייעתו אבל הרא״ש והטור וכן התו׳ בקדושין חולקים וס״ל דכלים יצאו למה שהן שא״צ להיות שני מעין בכפירה אבל עכ״פ צריך להיות ש״פ בכל הן בכפירה והן בהודאה ומדברי התו׳ בב״ק דף ק״ג דהקשו אהא דהגוזל את חבירו ונשבע לו בשוה פרוטה יוליכנו אחריו הא צריך להיות טענה ב׳ כסף ותי׳ דמיירי דנשבע מעצמו או דהי׳ הטענה שתי כסף והודאה פרוטה ופי׳ דשניהם טענו שקר דהוא לא חייב לו רק ב׳ פרוטות והוא טענו עבורו שתי כסף והוא לא הודה רק בפרוטה ונתחייב שבועה ונשבע וא״כ גזלו פרוטה ע״ש. ולא תי׳ דמיירי בכלי דנשבעין על פרוטה אלא דס״ל כפירש״י דכלי אין צריך פרוטה כלל וא״כ למה קתני ונשבע לו בפרוטה הא אפי׳ בפחות נמי. וכן מוכח דס״ל שם כתו׳ דשבועות דהא דע״א מחייב שבועה בתביעת פרוטה לאו לכ״ע רק לשמואל ולא לרב דאלו ס״ל כמ״ש בכתובות דלכ״ע הדין כן א״כ הל״ל דישבע להכחיש העד וסגי בפרוטה אלא דס״ל דלרב ליתא לדין זה ולכך מפרשי למשנה אף אליבא דרב דלא תקשי לרב ממשנה. ולכך לא היה צורך להרב בעל תוי״ט לפרש במשנה כנ״ל כדברי תו׳ כיון דקיי״ל הך דינא בע״א לכ״ע אפי׳ לרב הפי׳ פשוט במשנה דנשבע להכחיש העד וכן דעת התו׳ ב״מ דף ג׳ ד״ה מפני וכו׳ דהקשו מנלן דכופר בכל פטור משבועה ואי משום דא״כ ל״ל קרא לחייב שבועה בע״א הא איצטרך לטענו עפ״י העד וזהו תלוי׳ במחלוקת אי יכול להשביעו עפ״י עד ולא תי׳ בפשוט דאיצטריך היכי דליכא כפירת ב׳ כסף דבע״א מ״מ זוקק לשבועה אבל לא בכופר הכל דל״ל דגם כופר הכל ס״ד דלא בעי ב׳ כסף דא״כ איך יצטרך מ״מ ב׳ כסף ואי הואיל והודה קצת האי אערומי קמערים לפטור משבועה וצ״ל דהתו׳ ס״ל לרב אף בע״א בעינן ב׳ כסף ולכך התו׳ ביקשו להקשו׳ אף לרב ודחו לחלק בטוענו עפ״י עד:
והנה לפמ״ש בס״ק הקודם דס״ל לרמב״ם מהתורה אפי׳ כסף בפרוטה א״כ ע״כ דמה שאמרו יצאו כלים למה שהן היינו אפי׳ בפחות מש״פ דאל״כ היינו כסף ויש לרמב״ם הוכחה גמורה:

(ג) אלא בפרוטה כו׳ הש״ך הסכים להסמ״ע דבכלים כל שהן מחויב בע״א ובשבועת שומרין והרב הט״ז כתב דלא נראה כן דכיון דכסף וכלים לאו עלה קאי רק אמ״מ ולא אע״א ושומרי׳ א״כ מנלן לחייב בכלים ובע״א ואין מקים כלל לדבריו כיון דחזינא אם מודה במחט וכופר במחט חייב שבועה וכי בשביל הודאתו מחייב שבועה הגע עצמך דהודה במנה וכפר בחצי פרוטה וכי יתחייב שבועה וע״כ דכפירה חשוב כפרוטה וא״כ אף בע״א יתחייב שבועה דמה מעלה ומוריד הואיל ומודה במחט אך בשומרי׳ יש לדקדק דכיון דהטילה התורה שבועה מספק דילמא דוקא בדבר ממון הטילה התורה שבועה אבל לא בכלי דלית ביה ממון דלאו לכל מילי קרוי כלי ממון דכי יכול לקדש בו אשה אי המוצא אבידה כלי פחות מש״פ יתחייב להחזיר זה אינו וא״כ אף בשומרים לא יתחייב על כלי היותו ספק. אמנם נראה דבלא״ה יש להבין בטעמו של הרמב״ם והרי״ן מיגא״ש דלמה לא יצטרך בשומרי׳ ב׳ כסף הא עיקר קרא בשומרי׳ כתיב וכקושית הר״ן הא הך דכסף וכלים דרשינן מיניה לענין שומרים ולכן נראה דאזלו לטעמיהו כמש״ל בסעי׳ א׳ דס״ל דמהתורה ב׳ כסף היינו שרי פרוטות ואיצטרך שני פרוטות חדא לכפירה וחדא להודאה דאין הודאה בפחות מש״פ ואין כפירה בפחות מש״פ. וא״כ בשומרים וע״א דלא בעינן הודאה רק כפירה חד דינא אי׳ להו כמו מלוה וכמו במלוה סגי בכפירת פרוטה כן בשומרים בטענתו שפשע. ואע״ג דלרב בעינן הודא׳ ש״פ מלבד סך שני פרוטות דכופר י״ל דס״ל לרמב״ם דגם זה מדבריהם דבאמת קשי׳ א״כ דכי הוא זה בעינן מלבד כסף שני׳ האמור בפ׳ א״כ אף כלים שנים יהיה צריכין ג׳ כלים שני׳ שכופר וחד דמודה ביה דהא כסף או כלים דכתיב איירי בכפירה מלבד הך דמודה בגווי׳. ובפרט דהא הקישן הכתוב להדרי ולמה אמרי׳ תבעו בב׳ מחטין והודה לו בא׳ מהן ובאמת בגמ׳ שמואל קאמר תבעו בב׳ מחטין ושמואל לטעמיה דס״ל דא״צ הודאה מלבד הנך ב׳ כסף דתביע׳ אבל הרי״ף והרמב״ם וכל מחברים דפסקו כרב והעתיקו הך דב׳ מחטין יש ליתן טעה ולכך צ״ל דס״ל דהך דשדי כסף לכפירה הוא רק אסמכתא אבל ד״ת באמת ההודאה בכלל הנך שתי כסף וזהו דייקא דאמרינן דייקי מתני׳ כוותי׳ דרב וקרא כוותי׳ דשמואל דאי קראי כוותי׳ דשמואל מה נ״מ במתני׳ דדייקי כוותי׳ דרב ומי נדח׳ מפני מי אלא וודאי דתרווייהו אמת דקראי כשמואל וזהו לד״ת אבל מדבריהם תרתי בעינן ולכך דייקי משנה כרב וזה ברור בכוונת הרמב״ם דעשה כפירת הטענה ב׳ כסף מד״ס ובד״ת ודאי סבר בחד פרוטה הודא׳ וחד פרוטה כפירה ולכך בכלים לא היה תקנה יסגי בחד כלי כפירה וחד הודאה. וא״כ ל״ק משומרים דבשומרים לא תקנו חז״ל והעמידו על ד״ת וא״כ שוה כפירת שומרים לכפירת מודה במקצת דכמו דשם בחד פרוטה ה״ה בשומרי׳. ובזה מיושב קושי׳ התו׳ דהקשו בע״א למה חייב שבועה בכפירה פ״א הא במאי דמ״מ פטור כגון בקרקעות אף בע״א פטור ולמה בטענה פחות מב׳ כסף אין חייב במ״מ ולמה יתחייב בע״א. ולכך באמת התו׳ בשבועות ס״ל דוקא לשמואל הך דינא ולא לרב ולפי הנ״ל לק״מ דבדאורייתא אף לרב בכפירה פ״א סגי ובע״א העמידו על ד״ת וזה ברור ומיושב כל התמיהות והקושי׳ ולפ״ז באמת כסף וכלים דכתיב אף לשומרים קאי ולכך מה כלים בכל שהן למ״מ ואף לשומרים ומכ״ש לע״א וא״ש:

(ד) בלתך קטנית וכתב הש״ך דיין וחומץ מין אחד לענין הודאה ממין הטענה דכן כתב רשב״ם ב״ב ד׳ פ״ה ע״ש ואמת שכן הוא ברשב״ם אך י״ל דרשב״ם כתבו בס״ד דאף לענין מקח וממכר מין אחד הוא ולקח יין ונתן לו חומץ אינו מקח טעות וא״כ אף לענין מין הטענה. אבל למסקנא דאמרינן דוקא לענין תרומה אבל לענין מקח וממכר הם שני מינים דדעת בני אדם קפדי מזה וא״כ אף בטוען ונטען ודאי דאזלינן כפי דעת בני אדם וכפי קפידתם ולשונם וכי בלשון תורה אין קטנית בכלל תבואה רק בלשון ב״א אינו בכלל ולא הוי מין טענה וכן מנורה גדולה וקטנה לולי הטעם שיכול לגוררו לא הוי מין אחד ומכ״ש בדיעות בני אדם יין וחומץ ולכך דין זה צ״ע:

(ה) ויש מי שחולק ואומר שדין הפקדון וכו׳ תמהני שהביא דעת הר״ן לחולק שהוא יחיד נגד הרא״ש וכן משמע ברמב״ם כמ״ש בעה״ת וכן דעת בעה״ת הרמב״ן והרשב״א והטור וכן נראה דעת היש גורסין בגיטין דף י״ג בד״ה אית ספרים דמפרשי הא דאמר רב אמר מנה סתם חוששין למנה קבור היינו בפקדון וא״כ ע״כ מוכח דאף בפקדון האומר סתם לאו שוה קאמר דאל״כ איך ס״ד למנה קבור הא לא מייחד ליה מנה וכמ״ש הרשב״א והר״ן גופי׳ דמהך חיישי׳ למנה קבור מוכח דבמקנה דווקא קאמר ולא בשוי׳ וא״כ להך יש גורסין אף בפקדון ועיין ברשב״א בחדושיו לגיטין דהך גירסא היתה גירס׳ ר״י ומבואר דלא כר״ן אך נראה אף החולקים היינו בבע״ה שאין דינו כשולחני ואסור לשמש במעות פקדון אפי׳ מותרין וא״כ י״ל דוקא קאמר דמה שנתן יחזיר בעין אבל לדידן דיש לנו דין שולחני והתשמיש מותר בו א״כ ודאי שוה קאמר אף בפקדון דהא היה יכול להוציאו ואין לו אלא תמורתן כמו בהלואה ומכ״ש לפי דעת הש״ך דס״ל לעיל בסימן ע״ג דאפי׳ הפקדון בעין בשעת תביעה מ״מ יכול הנפקד להחליפו ע״ש א״כ ודאי דשוה קאמר ואף הרא״ש מודה בזה.

(ו) לפיכך אפילו יש עדים וכו׳ הקשה הש״ך דלקמן בסי׳ ת׳ בשני שורים נוגחים והניזק אמר גדול הזיקו והמזיק אמר קטן הזיק דמדמי ליה הגמ׳ בס״פ המניח לטען בחיטין והודה בשעורים דפטור פסק המחבר כרמב״ם דאם יש עדים על הנגיחה הרי זה משתלם מן הקטן וביקש הש״ך לחלק דמ״ש כאן אפי׳ יש עדים היינו שמעידים בבירור על שעורים אבל לקמן מיירי שראו נגיחה ולא ידעו מי נגח ואף כאן ביודעים הלואה וא״י אם חיטין או שעורים חייב בשעורים דהוא יאמר בממ״נ אם האמת כדברי העדים תן לי עכ״פ שעורים עכ״ל. ובלבד דקשה דא״כ איך השמיט המחבר הך דינא במעידים הלואה סתם דנוטל עכ״פ שעורים אלא דלא הבנתי הטעם מה בממ״נ יש אם העידו על חיטין תן לי חיטין ואם על שעורים תן לי שעורים הא במעידים להדי׳ על שעורים לית לה שעורים ומ״ש דאומרי׳ דרך ספק או דרך החלט סוף כל סוף הא אם אמת דשעורים היה הודה ומחל לו ואיך יוציא ממון מספק ובפרט כפי שמשמע מדברי הגמרא שם וכמ״ש לקמן בישוב דברי רמב״ם במזיק אומר שמא וניזק ברי ה״ל טענו בחיטין וכו׳ ומ״ש הודאת פיו ומ״ש עדים הא הודאת בע״ד עדיף ממאה עדים ולכן לא הבנתי על בוריו טעם לחלק. ומה שנראה דברמב״ם גופי׳ יש לדקדק דלא זו שלא הזכיר דין זה ביש עדים דמשלם הפחות בהל׳ טוען ונטען גבי טוען בחיטין וכו׳ אף גם שם בהל׳ נזקי ממון הביאו באמצע פסקה מל הך בבא דשנים רודפים אחד גדול וא׳ קטן דאם יש עדים ולא הביאו לבסוף אחרי כל הבבית השנוים במשנה אחד תם ואחד מועד ושנים רודפים אחר שנים דהא לכאורה הך דינא מישך שייכי לכל הבבית כמ״ש המ״מ. ולכן נראה דבכוונה שמר הסדר דצריך טעם מה יועיל עדים יותר מהודאות עצמו דהודה בקטו או בשעורים ומ״מ פטור וא״כ מה יועיל עדים ונראה הטעם דס״ל לרמב״ם בתפס לא נפטר משעורים וקי״ל כר״ע דאמר שותפים נינהו ואם הקדישו ניזק הוי הקדש דהרי הוא שלו וא״כ צ״ל דהוי החצי כאלו בא בידו ואיך שייך בו מחילה דמחילה שייך על תביעה על חבירו אבל על מה שהוא שלו לא יתכן ולא מהני לשון מחילה רק צ״ל להדי׳ בלשון מתנה נתון לך וזה אינו בל׳ בתבעו גדול שיהיה כאומר נתון לך הקטן וכיון דהוא ברשותו לא שייך ביה דין טענו בחיטין והודה בשעורים ועדיף מתפוס אך הני מילי בשכבר הודה לו בו המזיק או יש עדים א״כ הרי בידו להביאו כל שעה ולמוכרו ולכך חצי השור מוחלט לו. וכמ״ש תו׳ בריש שור שנגח ד׳ וה׳ ד״ה שור וכו׳ דהואיל דיש בידו להביא עדים לאלתר זכה בשמירתו ע״ש. אבל כל כמה דאין לו עדים ועדיין לא הודה הנתבע א״כ איך יהיה השור מוחלט לו הא עדיין יכול המזיק לכפור בו ולומר לא כי בסלע לקה וכדומה או א״י וא״כ פשיטא דאז עדיין בתכלית הראוי ולא מיקרי כלל גבי׳ ואין עדיין מוחלט לו ולכך אמרינן בגמרא תבעו בגדול והודה בקטן דה״ל כטען בחיטי׳ והודה בשעורים דאז בעת תביעתו בגדול עדיין לא הודה המזיק כלל ומחוסר גוביינא ואז בתביעתו מחל למזיק הקטן דעדיין ברשותו דמזיק קאי וא״כ מה יועיל שאח״כ מודה המזיק בקטן כבר נמחל לו וא״ש: (ובגמ׳ לא איירי ביש עדים על הנגיחה דסוגיא אתיא למ״ד פ״נ ממונא וכמ״ש המחברים ופשוט) משא״כ ביש עדים על נגיחה לא מבעיא דמעידים על הקטן אלא אפי׳ מעידים בספיקא מ״מ קאי הקטן ברשותו דמספיקא אין לו רק הקטן וה״ל כמעידים רק על הקטן וכ״כ הרא״ש באומר יודע אני שהיה המשכון שוה יותר מסלע וא״י כמה דה״ל כמודה בדבר שבמנין דכיון דהודה סתם ה״ל כמודה בפרוטה דתפסתה מרובה וכו׳ ומכ״ש בזה במעידים בספק אין ברשותו אלא הקטן וזהו ודאי ברשותו ויכול להביאו כל עת ושותף הוא בו ולא שייך מחילה כלל. ועיין לקמן ס״ק י״ד במ״ש בשם בעה״ת דכתב לדעת הרמב״ם דפקדון יותר מיקרי חיוב לגבי נפקד משור תם לגבי מזיק ולכך לא הוי הוד׳ ממין טענה כלל דאין על המזיק שום חיוב. ולכך העמיד הרמב״ם דבריו על הך בבא בשני תמים רודפים וכו׳ משא״כ אלו כתבו לבסוף באחד תם וא׳ מועד והמזיק אומר מועד הזיק הקטן ודאי דמ״מ אין לניזק דמי קטן דהא מחלו באומרו שהזיק לגדול וגבי מועד ליכא תפיסה ואינו מוחלט לו כלל דהא מעלי׳ משתלם ואינו רק ב״ח בעלמא על המזיק ואלו כתבו לבסוף אף על זה היה מוסב וזה שקר ולכך הקדימו וכתבו במקום הראוי ולהציל המעיין מטעות. ומכ״ש דלא שייך הך דינא בטענו שהלוהו חיטין ומודה בשעורים והעדים מעידים בשעורים או שאינם יודעים באיזה מין היתה הלואה דכאן לא שייך מ״ש וה״ל כמועד דהא אין לו רק חיוב על הלוה ולא מיקרי תפי׳ כלל ופשוט ולכך לא עשה מיניה כלל זכר בהלכות טוען ונטען. וגם דברי מחבר יפה מתפרשין. ובאמת אפשר בטען חיטין פקדון והודה בשעורים פקדון ועדים מעידים בשעורים או שא״י מהו ויודעים שלא קרהו אסון באופן דא״א לטעון נאנסו וא״כ שעורים לא מחוסר גוביינא וכל היכי דאיתא ברשותו דמפקיד קאי באמת לא שייך ביה מחילה ודין דטען בחיטין והודה בשעורים והבו דלא לוסיף דבלא״ה הרבה מחברים ס״ל כל הטעם השטאה דלא מהני בעדים והיינו באופנים הנזכרים באופן שלא יכול לכפור כלל מיהו כבר כתבתי דתם גרע מפקדון כמ״ש בעה״ת. ונראה דיש לרמב״ם ראיה מהא דאמרי׳ בגמרא ואי לא מייתי ראיה שקול כדאמר מזיק ואמאי הא ה״ל טענו בחיטין וכו׳ ומשני הגמרא ראוי ליטול ואין לו. וכבר הקשו התו׳ דהל״ל פטור ותי׳ התוספת דנתכוון לתי׳ השני דתפס לא ס״ל לרמב״ם. ולכך פי׳ הרמב״ם דכך פי׳ במשנה הממע״ה כל מה שירצה להוציא צריך ראיה דלא מבעיא כשירצה להוציא כטענתו דמי גדול פשיטא דצריך ראיה אלא אפי׳ שירצה להוציא דמי קטן דאמר מזיק דזהו שורת הדין לכאורה ראוי ליטול מ״מ אין לו עד שיביא ראיה וכללא הוא לכל מה שירצה להוציא הן רב או מעט צריך ראיה דזולת זה ה״ל כטען בחיטין וכו׳ מיהו בראיה שקול וזהו מבואר כדברי הרמב״ם דביש עדים שקול כדאמר מזיק וא״כ טובא קמ״ל המשנה בהך הממע״ה ביש עדים דשקיל כדאמר מזיק וא״א למתני פטור דהוי משמע אפילו יש עדים על הנגיחה וא״ש ומדויק. והנה הרב הש״ך האריך בזה בס״ק ט״ז דלא זו ביש עדים דמוציאין שעורים אף גם בעומד בהודאתו דחייב שעורים חייב לשלם דכל טעמו דפטרינן משעורים הוא כדעת הראב״ד ורמ״ה דיכול הנתבע לטעון משטה הייתי בך הואיל ותבעת דבר שאינו ואף שהוא בב״ד אבל במודה דחייב ולא השטה פשיטא דחייב ועם כל אריכות שלו לא מצאתי בכל דבריו דבר ברור שכדאי להכריע נגד גדולי חקרי לבב ההמה החולקים כי עיקר דבריו כי סוגי׳ דגמ׳ אזלא למ״ד פ״נ ממון או דמיירי בטענו גדול הזיק וכבר העמדתיך בדין ונתחייבת לי דמי גדול והוא אומר לא כי רק דמי קטן ואמת דכן כתבו המחברים דמיירי למ״ד פ״נ ממון (ומ״ש הש״ך דמיירי בהעמיד בדין עיין מש״ל בזה) אך עם כל זה קשה לומר דפי׳ המשנה יהיה והלה אומר קטן הזיק ועכשיו חוזר מדבריו ואמר להשטות נתכוונתי ואף אנו היינו צריכין לפרש כן ליישב המשנה בזה היה ק׳ לומר כן דמשנה סתמא קתני והלה אומר משמע דאומר ובא ולא קתני היה אומר מכ״ש דקשה מנ״ל לגמרא לעשות מיניה קושיא ולומר דמיירי בדתפס וכיוצא. מה דלא מצינו רמז ממנו במשנה ולא מוקי ליה בפשוט דעומד בדיבורו ואינו חוזר בו ואין כוונת המשנה בזה רק מי הזיק קטן או גדול אבל לא נחית לומר דחוזר ואומר דלא הזיק כלל דהא שור מנוגח לפניך ומה תאמר בסלע לקה היינו רישא ומה קמ״ל בסיפא. ולא מצאתי לרמ״ה רמז בשמעת׳ רק מהא דמשני ראוי ליטול ואין לו דנדחקו התו׳ בפירושו וצ״ל דמוסב על הך תי׳ שני בדתפס ולפי׳ רמ״ה א״ש ראוי ליטול אם עומד המזיק בדיבורו ואין לו אם יחזור בו ויאמר להשטות כוונתי. וטובא קמ״ל דהטעם משום השטאה ופעמים יש לו ופעמים אין לו. אך אף דזה נכון מיני׳ תברא דקשי׳ לרמ״ה א״כ מה דוחקיה דגמרא לומר במציעתא דשם מיירי בניזק אומר שמא מזיק ברי ולא משני הך תי׳ ראוי ליטול ואין לו ועל מציעתא לא קשה מברייתא הרי זה משתלם דבמציעתא לא נאמרה ברייתא (וכמו דצ״ל לפי׳ רש״י דהקשו דהל״ל במציעתא ראוי ליטול וכו׳ וע״כ אין כוונתו על תפס דא״כ יקשה תרתי ל״ל אלא ס״ל ראוי ליטול אינו מוסב על תפוס כמו שנראה מפירש״י להדיא רק בפשוט ולכך הקושיא במיצעתא דליכא ברייתא לוקמי בראוי ליטול וסיפא דאיכא ברייתא דקתני להדיא דמשתלם לוקי בדתפס) וסיפא דקתני ברייתא לוקמי בדתפס ותרווייהו צריכי דקמ״ל בדתפס אפי׳ אינו עומד בדיבורו לא מהני וחייב וגם קמ״ל בדלא תפס ועומד בדבורו דג״כ חייב ול״ל דקים ליה לגמרא דאף על מציעת׳ יש ברייתא דמשלם מקטן מ״מ ה״ל לגמ׳ לאתויא זה בקשיא דהקשה לימא תיובתא דרב״נ הל״ל דקשיא מברייתא דהא במשנה י״ל ראוי ליטול וכן צ״ל בכוונת רש״י כמש״ל דאל״כ גם רש״י לא הקשה מידי. ול״ל דס״ל לרמ״ה כתי׳ רש״י דהואיל דס״ל לא אמר סומכוס אפי׳ ברי וברי א״כ ניחא ליה לאוקמי מציעת׳ בניז׳ אומר שמא דעדיין קשה א״כ מה פריך ר״פ למ״ד דאמר סומכוס אפי׳ ברי וברי מהך מציעת׳ הא לדידי׳ שפיר י״ל דגם מציעתא איירי ברי וברי רק ראוי ליטול ואין לו.
ואמת דקושי׳ זו קשה לרש״י ג״כ וצ״ע לכאורה רק ברש״י הרב׳ דרכי׳ יש כמ״ש בחדושי ואחד מהן דס״ל לרש״י דלכך קתני הממע״ה ולא פטור כמש״ל ברמב״ם דקמ״ל ביש עדים דנוטל והטעם כר״ע דשותפי נינהו אך קשה לכאורה א״א לומר דמתני׳ ר״ע היא דרש״י ס״ל כופר בכל בפקדון חייב שבועה וא״כ לר״ע דשותף נינהו ואם הקדישו קדוש ה״ל כאלו יש ביד מזיק פקדון וא״כ רישא דמוקי ליה בברי וברי והלה אומר בסלע לקה יש כאן חיוב ש״ד ואיך קמ״ל לאפוקי מדסומכס הא ה״ל חיוב ש״ד ומודה סומכס במקום שיש ש״ד כדאמרינן בב״מ בשמעת׳ דהמחליף דף ק׳ ע״ש. ועכצ״ל דר״י היא דלא ס״ל שותפי רק ב״ח ואין כאן פקדון וליכא ש״ד (ואף דהך היו שניהם של איש אחד משמע בגמרא דר״ע היא מ״מ י״ל דאידך משנה ר״י היא או באמת ס״ל ר״י היא וכן צ״ל בתו׳ לקמן ריש פ׳ הפרה דהקשו לוקמי משנ׳ כסומכס ור״י היא ש״מ דמצי להיות כר״י) אך י״ל דהא המהרש״א הק׳ בר״פ הפרה במשנה דקתני והלה אומר לא כי בסלע לקה דס״ל לחכמים הממע״ה הא אף אלו מודה מפטר למ״ד פ״נ קנסא דהא ה״ל מודה בקצת ולסומכס נמי אמאי יחלוקו וע״ש שביקש לומר דין חדש נגד הרא״ש ומחברים אבל באמת נר׳ לסומכס ל״ק דלמ״ד אמר סומכס אפי׳ ברי וברי בכה״ג דאיכא דררא דממון כמ״ש התו׳ א״כ ודאי במודה המזיק ואומר ששורו נגחו דפטור מרביע נזק דאלו לא הוד׳ היה הדין יחלוקו ובהודאתו מגיע ח״נ וה״ל מודה בקנס אבל רביע נזק חייב דהא אף דהיה מכחיש הוה הדין יחלוקו לסומכס דס״ל אפי׳ בברי וברי וא״כ מה אהני הודאתו אלא אפי׳ נימא דבברי וברי לא אמר סומכס וא״כ לכאור׳ י״ל הא הוי מודה בקנס דאלו לא הוד׳ וכפר הוי פטור מכל הנזק לסומכס אך באמת אינו דכי אמרי׳ מודה בקנס פטור היינו היכי דאלו שתק היה פטור רק באמירת פיו מתחייב בזו אמרי׳ מודה בקנס פטור. אבל אם שתק היה מתחייב דה״ל שמא ויחלוקו לסומכס רק דאנן אמרי׳ דהוי מצי לשקר זהו אינו בגדר מודה בקנס דיפטור הואיל ולא משק׳ ח״ו רק אנו אומרים אלו שתק היה פטור ובעקימת שפתיו לא יתחייב אבל במקום דשתק פטור לא אמרי׳ וזה פשוט ונכון. וא״כ כיון דלסומכס ברביע נזק לא מועיל מודה בקנס שפיר איצטריך לחכמים דקמ״ל הממע״ה לאפוקי מדסומכס דס״ל שקיל רביע נזק עכ״פ וקמ״ל דלא נטיל כלום ובאמת לחכמים אף במודה אינו נוטל כלום דה״ל מודה בקנס רק קמ״ל לאפוקי מדסומכס וזה ברור ונכון בישוב קו׳ מהרש״א ומעתה הקושי׳ מעיקרא ליתא דמודה סומכס בש״ד דכי יש ש״ד היינו היכי דבהודאתו מתחייב ובכפירתו מפטר רמי׳ שבוע׳ עלי׳ דלודה אבל כאן מה יועיל שבועתו כל מה דאינו מתחייב בלי אמירת פיו אף אמירת פיו לא מהני ומה יועיל שבוע׳ שלו ואין זה דומה למחליף פרה בחמור דאמרי׳ מודה סומכס בש״ד דשם דמתחייב הוי חיוב גמור ולק״מ. ולפ״ז נכונים דברי רש״י ומזוקקים דר״פ שפיר קפריך ממיצעת׳ דל״ל ראוי ליטול ביש עדים כהנ״ל וכר״ע דאמר שותפים דע״כ כר״י אתי׳ דאל״כ מה קמ״ל לאפוקי מסומכס הא מודה סומכס בש״ד דהוי כופר בפקדון ול״ל כהנ״ל דלא הוי ש״ד דמודה בקנס פטור דהא ר״פ ס״ל פ״נ הוא ממון ולכך מוקי ליה בניזק אומר שמא וכו׳ אבל קו׳ רש״י למסקנא דקיי״ל דהוי פ״נ קנסא ואם כן שפיר יש לומר דמשנה כר׳ עקיבא ואם כן קשה אסתמא דגמרא אדמקשה מסיפא לקשי ממיצעתא ולומר ראוי ליטול וכמו שכתבתי ולהוציא ממילתא דלעיל דמיירי בניז׳ אומר שמא ועל זה משני רש״י שפיר דלמסקנא קיי״ל לא קאמר סומכס ברי וברי ולכך מוקי ליה בכך דיהיה דומים ודוק ועיי׳ עוד מה שכתבתי בזה. אך כל זה אין מספיק בתי׳ הרמ״ה דלפי׳ ראוי ליטול כפשוטו אם יעמוד בדבריו כהנ״ל וקושי׳ הנ״ל במקומו ובפרטות דיש ראיה מתו׳ דנדחקו לפרש ראוי ליטול ואין לו דקאי על תפס ולא פי׳ כרמ״ה שמע מיניה דלא סבירא ליה כרמ״ה ודלא כש״ך דחשב דגם התו׳ ס״ל כרמ״ה. אך אין צורך לזה דבלא״ה דעת התו׳ דלא כרמ״ה כנראה לכל מעיין בדבריהם דכתבו להדיא דהוי הודא׳ ומחל לו ולפי׳ הרמ״ה מה מחילה כאן וגם איך יתכן דאף לרבה בר נתן מ״מ ס״ל כר״ג דיש כאן שבועת מ״מ ואם יכול לטעון משטה הייתי מה שבועה של מ״מ יש כאן וכמו כן הדבר מבואר ברמב״ם בהל׳ טוען דכתב דהוי כאומר מנה לך בידי והל׳ אומר אין לי בידך דפטור והא בזה לעולם פטור אפי׳ עומד בדבורו דהא הך יליף ליה מהר״ם והרא״ש בפי״נ מהא דאת מוד׳ דלאו אחונא את ולכך כל מה שטרח הש״ך להשיב דברי הרמב״ם לדעת רמ״ה בחנם טרח כי מהנמשל הזה מוכח דלעולם פטור וכ״כ הנושאי כליו. וא״כ מה לנו עוד להאריך כיון דרמב״ם ותו׳ ובעה״ת ורא״ש והטור והמחבר ומהרש״ל ורמ״א מתכוונים כאחד וכפי מ״ש ממש מוכח כן מדברי הגמ׳ אין לפקפק וכוותייהו קי״ל: וגם דעת הרמב״ן כן מבואר ברא״ש ב״מ בשמעתין דשאלה ושכורה דכתב דא״צ לישבע ששכור׳ מתה כדרכה הואיל ותבעו בשאולה ה״ל טענו בחיטין דפטור משעורים ע״ש והא התם ע״כ עומד בדיבורו דשכורה מתה כדרכה. ולכן העיקר כמ״ש בש״ע בלי פקפוק.

(ז) דהוי כאלו מחל לו כו׳ דע כי הרא״ש ס״פ המניח כתב כי רש״י וכן התו׳ פירשו דלכך פטור משעורים דהוי כאלו מחל לו השעורים וכתב ותמהתי על סברא זו דמילתא דשכיחי שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואין רוצה לתובעם בב״א רק תובע א׳ מהן ומ״מ לא מחל השאר ועוד דלא דמי הך למתני׳ דכאן במשנה הוי הודאה שהודה שגדול ולא קטן הזיק ולא מחילה וא״כ אפי׳ נימא דבמשנה חייב דלא הוי הודאה דנתכוון להרוויח וליטול גדול מ״מ בטענו חיטין פטור משעורים דהוי מחילה וכן אפי׳ נימא במשנה פטור דה״ל הודאה מ״מ אפשר חייב בשעורים דל״א דמחל: ולכך נ״ל דהך דטענו חיטין ה״ל כעין מתני׳ דטענו חיטין הלויתיך באותו יום ובאותו שעה והלה אומר שעורים היה אי איתא דהלוהו שניהם היה תובע שניהם כיון דבבת אחת היה אלא מדלא טענו הודה דלא חייב לו שעורים וכו׳ עכ״ל. והנה רבו בכוונת הרא״ש פירושים מה איכא בין הודאה למחילה. והנה רבינו ירוחם תלמידו כתב בנ״ג ח״ב דלהרא״ש אם עומד הנתבע בדבריו ומחזיקן ואומר שעורים יש לך בידי חייב בשעורים. והנה דבריו צ״ע כי מ״ש הש״ך לפרש דבריו דב״ד אין כופין אותו לשלם שהרי אומר כבר הודה לי אבל הוא מיקרי כגזלן אם לא ישלם. דבריו בלתי מובני׳ בממ״נ אם אנו אומרים דלא הוי הודא׳ מחילה למה לא יכופו ב״ד לשלם הרי הודה דחייב שעורים ואיך ינצל דהוא הודה דאין חייב הלא אתה ידעת דשקר אומר ובשטות ידבר ואתה יודע ואומר בב״ד כדברך אז כן עתה דחיי׳ אתה שעורים ואם הוא חשב ליטול תמורת שעורים חיטין מ״מ אתה יודע דחייב לו שעורים ובמה תפטור אם לא דיטעון הואיל והודה מחל לי והוא הדבר הנרצה דאף בהודאה בריר מחילה א״כ לפ״ז אף מגזל הנתבע פטור דאין לאחר מחילה כלום ולא ידעתי הבדל בין ב״ד לבינו בין עצמו. והמעיין ברי״ו יראה דמתחילה כתב דעת הרמ״ה דיכול לטעון להשטות היה דבריו וכתב לפ״ז בעומד בדבריו חייב בשעורים ואח״כ כתב דעת הרא״ש מטעם הודא׳ וכתב ולדבריו כמו כן אם עומד בדבריו חייב לשלם הרי דכתב כמו כן דמשמע דשוה בזה לרמ״ה והא התם כופין בב״ד כמ״ש הש״ך. איברא דדעת רי״ו צריך לימוד דלפ״ז ה״ה בעדים מעידים דמ״ש דמודה בע״ד בעצמו ועומד בדבריו או דעדים מעידים דחייב שעורים וא״כ מה דהקשה הרא״ש לרמ״ה דהא משנה דהמניח ע״כ מיירי דעדים ראו נגיחה דאל״כ ה״ל מודה בקנס ופטור תקשה להרא״ש לנפשיה דא״כ דה״ל עדים הא חייב ועוד ודאי דכל המשנה איירי בעומד בדבריו דנגח קטן וליתא בחזרה דבסלע לקה היינו רישא וכמש״ל ובפרט דאיכא עדים ואיך יחזור וא״כ הא לא קשיא כלל מהך דטענו בחיטין. ולמה לנו לשנויא בשנויא דחיקי במשנה ולא אמרי׳ כפשוטא דמשנה איירי דהמזיק עומד בדבריו וצ״ע דברי ר״י להולמן לכאורה: ומה שנ׳ בדבריו דזהו ההבדל לדעת הרא״ש ודעת הרמ״ה כפי הבנת רי״ו דהודאה לא ס״ל לרא״ש דהוי מחילה רק הואיל הודאת בע״ד כמאה עדים דמי הרי הוא פוסל כל עדים שיעידו הפכו וכמו שאמרו בגיטין נאמנת עלי ופוסל כל עדים ואף בזו באמרו שאין חייב לו שעורים הרי פוסל כל עדים שיעידו שחייב כי הודאתו יותר מק׳ עדים אבל מ״מ אם הנתבע מודה שחייב פשיטא דמוציאין דהא כאן הוי איפכא הודאת בע״ד שהוא פוסל לכל עדים שמעידים על הפטור ודבריו נשמעין דמה בכך דהוא מודה דלא היה חייב מ״מ זה שאומר שהוא חייב הרי יכול להתחייב עצמו אפי׳ במה שאינו חייב כדלעיל סי׳ מ׳ וא״כ ודאי דדברי זה קיימים דהתובע נתכוון להרוויח כמ״ש הרא״ש וגם אנו מקיימים דברי שניהם דאמת דלא היה חייב שעורים כלל רק בהודאת פיו מתחייב אעפ״י שאינו חייב וכאודיתא דאיסור גיורא שהיה יודע שאין לרב מרי חלק בפקדון שביד רבא כלל ואף זהו כמוה. והן דברי הרא״ש דלא מחל רק אנן אמרינן דאמת אתו שלא היה חייב שעורים מעולם ולכך לא תבעו שעורים וא״כ עדים אינם מועילים אבל אם הנתבע עומד בדבורו פשיטא דחייב אף דאנן ידעי׳ דלא הלוהו מעולם שעורים. ולפ״ז לק״מ הא דמדמי הך דשנים רודפים להך דטענו בחיטין אף דבמשנה יש עדים דמה בכך דה״ל עדים לגבי עדים הוי הודאתו יותר וכאלו פסלם כהנ״ל: אך הקו׳ שני׳ דמשנה מיירי דמזיק עומד בדבריו י״ל לא מבעיא לפי הנראה מדברי הרא״ש דכתב הסוגיא לפי דקי״ל פ״נ קנסא א״כ קו׳ הגמרא שפיר דבממ״נ מאיזה טעם יתחייב המזיק לשלם הקטן אם עפ״י עדים הא בהודאתו של הניזק נפסלו עדים וה״ל עדים כמאן דליתא וא״כ לא נשאר רק הודא׳ פי של המזיק ה״ל מודה בקנס ופטור דכיון דתו ליכא עדים ואלו היה המזיק מכחיש ואמר בסלע לקה פטור ולא היה מועיל העדת עדים כלל.
אלא אפי׳ לפי דאמרי׳ בגמ׳ דר״פ פריך לימא תהוי תיובתא דרבה ב״נ ור״פ ס״ל פ״נ ממון. יש ליישב ג״כ דבלא״ה צריכין להבין במה דמוקמינן שם דמציעתא מיירי בניזק אומר שמא ומזיק ברי והקשו התו׳ הא דלא קשיא נמי אמר סומכס בהא דאיצטרך לאשמועי׳ דלא ותי׳ הואיל ומודה במקצת ס״ל לסומכס חולקים וכן כתבו התו׳ אח״כ בד״ה ראוי ליטול בצריכא דרישא קמ״ל אפי׳ ניזק ברי ומזיק שמא ס״ל לרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה ובקטן וגדול קמ״ל דאי ניזק שמא ומזיק ברי ס״ל לסומכס יחלוקו ולכאורה ק׳ הך דתנן ב״מ דף צ״ז השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר א״י פטור ומוקמי׳ ליה בגמ׳ דמשנה איירי לר״ן במ״מ דתבעהו ג׳ פרות ובחדא מודה לי׳ ולכך ברישא ה״ל משאיל״מ וא״כ לסומכס מה בכך דטוען המשאיל שמא כיון דמ״מ הל״ל לסומכס יחלוקו ולא לפטור לגמרי ומשנה דהתם מוקמי׳ בגמרא כסומכס. וכן בדף ק׳ במשנה דמחליף בהיה לו שני עבדים המוכר אומר קטן מכרתי והל׳ אומר א״י זכה בקטן והא שם איירי במ״מ כדאוקמי׳ שם בהא דתנן ישבע ואיירי בדמי עבד קטן וכו׳ וא״כ הל״ל יחלוקו לסומכס ומשנה דהתם סומכס היא: ודוחק לומר דבלא״ה הקשו תוס׳ שם בד״ה מדסיפא וכו׳ דהא ברי ושמא ברי עדיף וקושי׳ זו לכ״ע איתא אפי׳ לר״ן דלא ס״ל ברי עדיף וס״ל הממע״ה דה״מ כשבאין להוציא מיד המוחזק בזו אמרי׳ אלים חזקת ממון אבל להחזיק ביד המוחזק אף ר״נ מודה דברי עדיף כיון דחזקת המחזיק מסייע. וא״כ בניזק שמא ומזיק ברי הא המזיק מוחזק ולכ״ע ברי עדיף (ובזה מיושב קושי׳ מהרש״א דהק׳ דה״ל להקשות ברישא דאיירי בניזק ברי ומזיק שמא דשם אין הקושי׳ רק לרב יהודה אבל לא לר״נ ולכך הקשה מסיפא דהקושיא היא לכ״ע הואיל והמוחזק טוען ברי ופשוט) וצריך לומר תירוץ התוס׳ דלא ה״ל למידע וזהו שייך במשנה דהמניח אבל שם בשאלה ושכורה ומשנה דהמחליף לכך בטוען התובע א״י פטור. דברי ושמא ברי עדיף לכ״ע ולא אמר בהו סומכס. כי לפי הנראה מלשון התו׳ בד״ה מדסיפא דלהך תי׳ דבמ״מ מודה סומכס אין צורך לתי׳ השני דה״ל למידע דאל״כ מה וא״ת שכתבו הא דברי עדיף וכו׳ הא בלא״ה צ״ל כן דאל״כ סותרי׳ משניות הנ״ל ולא ה״ל למיכתב בלשון קושי׳ ופירוקא רק תיכף כשכתבו דמודה סומכס במ״מ ה״ל לומר והני מילי במקום דלא ה״ל למיד׳: וביחוד ק׳ לשיטת הפוסקים כמש״ל בסי׳ ע״ה דאפי׳ דלא ה״ל למידע ברי עדיף. וביותר קשה דא״כ ר״פ דביקש להוכיא דלא מיירי משנה ברי וברי דלא אמר סומכס ברי וברי ומ״מ מוקי למציעת׳ בניזק אומר שמא ומ״מ ס״ל לסומכס יחלוקו הואיל ומ״מ וכן צ״ל לפי דברי צריכ׳ דעשו התו׳ בד״ה ראוי וכו׳ דאתי׳ לכ״ע דלמ״ד לא אמר סומכס ברי וברי הך צריכה איך קאי ועכצ״ל דלכ״ע קאי דבמ״מ אפי׳ בניזק אומר שמא ומזיק ברי ס״ל יחלוקו ולפ״ז כ״ש בניזק אומר ג״כ ברי דודאי עדיף ברי דניזק מאומר שמא וצ״ל במ״מ לכ״ע ס״ל לסומכס יחלוקו אפי׳ ברי וברי וא״כ קשיא הא דב״מ דף ק׳ פרכינן תנן זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע בשלמא לא אמר סומכס ברי וברי מש״ה ישבע אלא אמר סומכוס אפי׳ ברי וברי אמאי ישבע יחלוקו מבעי׳. וקשה הא במ״מ כהך משנה דקתני ישבע והיינו מ״מ לכ״ע אמר סומכוס ברי וברי והקו׳ לכ״ע דהא לא ידע התי׳ מודה סומכס ביש עסק שבועה. ודוחק לומר דודאי סליק אדעתי׳ דמקשן תי׳ הגמרא מודה סומכס בש״ד רק ס״ל למקשן אם התובע עומד וצווח מה לי לשבועתך תן לי החצי כחלוקת סומכס יש לשמוע בקולו דהא יטעון אלו היה כופר בכל היה מגיע לי החצי ובשביל שמוד׳ מקצת יגרע כחי ואפסיד הכל כי איני מאמינו על השבועה וגם אערומי קמערים הוא להודות בפרוט׳ כדי לפטור מחלוקה ושפיר ס״ל למקשן דהל״ל יחלוקו והתרצן השיב עכ״פ במקום שבועה לא אמר סומכס דאלו הי׳ התובע אומר איני רוצה שיהיה חלוקה רק ישבע לי היה צריך הנתבע לעשותו וא״כ אף להיפך כשרוצה התוב׳ חלוקה יכול הנתבע לומר אני אשבע ואת הטוב נקבל וכו׳ וזהו למ״ד אמר סומכס ברי וברי אפי׳ בכופר הכל אבל אי לא אמר סומכס רק במ״מ לא קשה דשפיר ידע מודה סומכס בש״ד ול״ק מגרע גרע ואערומי קמערי׳ דהא אלו יכפור הכל לא יתחייב בכלום דבברי וברי וכופר הכל מודה סומכס דהממע״ה וכל זה דוחק: ולכן נראה דידוע דמגו דהעזה בשבועה ל״א אבל בממון אמרינן וכמש״ל בכללי מגו באריכות וזהו כמעט מוסכם מכל מחברי׳: ולפ״ז יש לדייק לפמ״ש דבניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי בכופר הכל לא ס״ל לסומכס יחלוקו רק במ״מ וקשה הא יש למזיק מגו דכופר הכל והרי הוא משיב אבידה ואי דאמרי׳ כדרבה מפני מה אמרה תורה מ״מ וכו׳ משום דחזקה אין אדם מעיז וה״ל מגו דהעז׳. תינח אם באנו לדון לפוטרו משבועה הא אנן ממון פטרינן וצ״ל דכאן מיירי דיש עדים על נגיחה רק לא ידעו מי נגח קטן או גדול וא״כ תו ליכא מגו דא״י להכחיש העדים אבל במקום דליכא עדים לכ״ע אף במ״מ ס״ל לסומכ׳ דלא יחלוקו דהא יש למזיק מגו דכופר הכל ובממון לא משגיחין בהעזה כלל. ולפ״ז כל הנ״ל מיושב דשם כל הנך משניות לא איירי בעדים וא״כ מודה סומכס הממע״ה ולכך קתני פטור וקושי׳ הגמרא שפיר דלמ״ד לא אמר סומכס ברי וברי בכופר הכל לא קשה יחלוקו דמה בכך דה״ל מ״מ מ״מ הא יש לו מגו דכופר הכל ולא אמר סומכס ברי וברי ודוק: ואף דלר״פ דס״ל פ״נ ממון ואצ״ל דמשנה דוקא בעדי׳ איירי מ״מ משנה סתמא קתני הן ישנו עדים והן ליכא עדים ואיצטריך לאשמועי׳ דלא כסומכס דס״ל בישנו עדים יחלוקו וקמ״ל דלא דמ״מ הממע״ה כחכמים וא״ש ולפ״ז גם סוגי׳ דגמ׳ אליבא דר״פ לשיטת רי״ו יש ליישב דכך המשך דברי הגמרא (ולא קשה דילמא מיירי דמזי׳ עומד בדבורים) מדרישא ברי וברי סיפא נמי ברי וברי וק׳ תרתי ל״ל אלא צ״ל רישא קמ״ל כחו דסומכס דאמר אפי׳ ברי וברי יחלוקו וסיפא דחכמים פליגי עליה אפי׳ במ״מ וקשה פשיטא דהא ה״ל מגו דכופר הכל וא״כ אי פליגי ברישא ע״כ בסיפא נמי פליגי וכמו כן אי ס״ל לסומכס במ״מ יחלוקו אף בכופר הכל נמי ס״ל כן דאל״כ ה״ל מגו כהנ״ל ותרתי ל״ל ואי דיש כאן עדים וא״א לכפור הכל נימא תהוי תיובתא דרבה ב״נ בטענו בחיטין דה״ל הודאה ופוסל לעדים וא״כ אם ירצה המזיק יכול לכפור דעדים נפסלים בהודאתו וא״כ חזר הדבר דה״ל מגו וקשה תרתי ל״ל ואי איירי מצעיתא בניזק אומר ברי ומזיק שמא קשה הא לא כי קתני וצ״ל כמ״ש התו׳ דבברי וברי נמי איירי ורישא דקתני לא כי אף דמיירי דומי׳ דסיפא ברי ושמא מ״מ בברי וברי נמי איירי וק׳ הא לא איירי סומכס ביה ולמה נשנה במשנה בשלמא אי חד דוקא תני אידך איידי אף דלא איירי סומכס בהו וכמ״ש מהרש״א משא״כ אי בכל גוונא לא איירי סומכס א״כ לא כי מיותר ועכצ״ל דבסיפא דאיכא מ״מ איירי סומכס אפי׳ בברי וברי ואיצטרך לא כי ותנא רישא איידי דסיפא ופריך הגמ׳ אכתי תיובתא דרב״נ דהא יש לו מגו דכופר הכל ואי עדים הא פסלו לעדים ולכך מוקי ליה בניזק אומר שמא ומזיק ברי ומדויק לא כי ותנא רישא איידי דסיפא אף דלא איירי ביה סומכס ולק״מ ודוק כי חריף הוא. וזהו שכתבתי לפי גי׳ שגרסו ר״פ אבל מדברי הרא״ש נראה דלא גריס ר״פ וס״ל דכל הסוגיא למ״ד פ״נ קנסא וא״כ בלא״ה א״ש ועכ״פ זהו ברבינו ירוחם ברור ונכון. ובאמת יש סמך לדברי רי״ו דהודאה לא ס״ל להרא״ש מחילה מהא דכתב הרא״ש בפ״ב דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה במקום שחב לאחרים אינו נאמן והקשה הרא״ש הא ה״ל מגו דמחיל׳ ותי׳ הרא״ש דאינו רוצה להפסיד חובו ואם מחיל לא ישלם הלוה אבל באומר אמנה יודע שאין הלוה גזלן וק׳ הא אף עכשיו דאומר אמנה והודה שלא הלוהו מעולם ה״ל מחילה וא״כ עדיין אין הלוה גזלן והיינו הך דמודה דלא הלוהו שעורים דמ״ש דלא הלוהו שעורים או דלא הלוה זה השטר ולא ידעתי הבדל. ודוחק לומר דשם הוי הודאה רק להבריח מב״ח ולא הודאה שלימה דא״כ אף במחילה כן דאין זה מחילה בלב ודוחק לחלק: אך עם כל זה מסתימת דברי הטור משמע דלא ס״ל כרי״ו דא״כ ה״ל לומר דבעומד בדבריו דחייב ואיך השמיט הך דינא ובפרט כפי מ״ש לחלק בין דישנו עדים ובין דעומד בדבריו: וכן ברא״ש ק׳ דאם יש הבדל בין הודאה למחילה למה נאיד מפירש״י ותו׳ דהטעם משום מחילה ואי דהקש׳ דמעשה בכל יום שאדם יש לו כמה תביעות ואין תובע רק אחד נישני כמו דשני לנפשיה דמיירי דשני תביעות הן בזמן ושעה אחת וא״כ מדלא תבע שניהם ש״מ דמחיל להשני וכמו דאומר הרא״ש בהודאה. אלא ברור דהיא היא מחילה היא היא הודאה דהודה הוי מטעם מחילה דלכך הודאת בע״ד כק׳ עדים משום דמחיל כדאמרינן לעיל סע״ה כמש״ל באודייתא דאוסר גיורא ואדרבא נראה דאי הטעם משום מחילה לא יתכן בפקדון כמ״ש אבל אי הטעם משום הודאה אף בפקדון יתכן כמו אודייתא דאיסר הנ״ל רק ודאי אף רש״י ס״ל דמדלא תבע הודה כמ״ש הרא״ש דגבי מתני׳ דהמניח לא שייך מחילה רק הודאה רק רש״י ס״ל הואיל וסתם אמרו טענו חיטין והודה בשעורים אף דלא היה בזמן א׳ משמע כמ״ש מהרש״ל ובזה לא שייך מדלא תבע הודה לגבי׳ דאין אדם תובע כא׳ כל תביעות ולכך ס״ל לרש״י משום מחיל׳ א״כ י״ל כמ״ש מהרש״ל הואיל והוא הודה בשעורים והוא לא השיב תיכף תוך כ״ד אף שעורים יש לי בידך ש״מ מחיל וע״ז הקשה הרא״ש דאין כאן ראיה דאין אדם תובע כל תביעות וא״כ מה היה צורך לו לומר אף שעורים כיון דאינו תובעו כעת וע״כ צ״ל דהיה השל בזמן ושעה אחת א״כ השתא דאתינא לדין אין תו כלל צורך לומר מחילה רק הודאה כמ״ש גבי שור שרדף אחר שור אבל באמת אותו זמן ושעה אין הבדל בין הודאה למחילה: ואדרבא עדיף כמ״ש. ויש עוד ראיה דבב״מ בשמעת׳ דשאלה ושכורה חישב הרמב״ן לדמותו לטוענו בחיטין והודה בשעורים כתב הרא״ש דלא מחוור דבשלמא בטענו בחיטין וכו׳ מחל לו השעורים כמ״ש רש״י בפ׳ המניח וכו׳: וכן סיים לבסוף מדלא טענו מחל לו עליהם או הודה שאין לו שעורים ומדתפס פירש״י אלו לא ס״ל לא היה לו להביא פירש״י מה דלא ס״ל רק פירושו וכן מה שסיים מחל או הודה ש״מ דלדינא אם הוא בזמן ושעה אחת לאו נ״מ ודא ודא אחת היא וזה ברור ובפרט לפי מ״ש רי״ו דאם עומד בדיבורו לא שייך טענו בחיטין הלא שם השוכר עומד בדיבורו דשכורה מתה ואיך יפטור בטוענו שאולה כמ״ש הרמב״ן שם אלא וודאי דזה אינו ודברי הרא״ש אלו היה בהעלם עין בהמחברים שלא הביאו כלל ראיה מהך דהרא״ש מפרש להדיא דאף הודאה הוי מחילה:

(ח) ובשעה פלונית וכו׳ זהו דעת הרא״ש והיש״ש כתב דלישנא סתם נאמר משמע אפי׳ לא היו שתיהן ביום א׳ ובקושי׳ הרא״ש כתב כיון לאחר שזה הודה בשעורים וחזר ותבעו חיטין ולא הזכיר בתביעתו שעורים ש״מ מחל לו. וכתב הש״ך דאף הרא״ש מודה לדינא אם הנדון כמ״ש מהרש״ל דחזר לתבעו חיטין אף דלא נעשו שני הלואות כאחד פטור משעורים. רק הרא״ש דחיק׳ לי׳ לפרש כן במילתא דרבה ב״נ ובשגם שהוא הקשה עוד קושי׳ לפירש״י משום מחילה ע״ש. ולענ״ד נראה דמדברי תו׳ יש הוכחה לדברי מהרש״ל וגם הרא״ש דס״ל משום הודאה כוונתו ג״כ כשחזר לתבוע חיטין אז הוי הודא׳ ולא מקדם ועם כל זה לא ס״ל מחילה דמה בכך דחזר לתבעו חיטין כיון דלא נעשו כאחד לא השגיח לתבעו דקשי׳ לי במה דכתבו התו׳ ד״ה לימא וכו׳ דהקשו דילמא משנה ר״ג היא דס״ל טענו בחיטין והודה בשעורים חייב ותי׳ התו׳ דאף ר״ג מודה דמשעורים פטור לשלם רק מ״מ חייב שבועת מ״מ ע״ש: ואנכי לא הבנתי התובע לחבירו ואמר יש לי בידך ק׳ זהובים וחמשין מחולים לך וחמשי׳ פרע לי והנתבע השיב לא חייבתי לך רק חמשים והם מחולי׳ ממך וכי ס״ד שיהיה חייב שבועת מ״מ הא לא הודה לו בכלום ואין לך כופר בכל יותר מזה. ולכן היה נראה דס״ל לתו׳ כמהרש״ל דבתביע׳ ראשונה עדיין אין מחול לו דאין אדם תובע הכל בב״א רק כשהודה שעורים וחזר לתבוע חיטין אז נעשה עיקר המחילה. וא״כ בשעת הודאת הנתבע בשעורים היה הודאה גמורה עדיין דאם לא היה חוזר התובע לדבריו ראשונים היה מחייב שעורים והוי הודאה גמורה לחייב שבועת מ״מ וא״ש וזה ברור. וגם ברא״ש דבהשיגו על הרי״ף דלענין שעורים לא מהני תפיסה כתב דלדמי חיטין א״י לתופסן דהרי כופר בה ולא מהני תפיס׳ בעדים ונפטר בשבועה לר״ג ולרבנן אפי׳ בלי שבועה ולשעורים לא מהני תפיסה שהרי כבר הודה או מחל עליהם וכו׳ עכ״ל. הרי דתפס בפשיטות דמשעורים פטור לכ״ע ולענין שבועה העמידו במחלוקת ר״ג ורבנן וש״מ דמ״מ חייב שבועה לר״ג וקושיא הנ״ל במקומו וצ״ל להרא״ש ג״כ עיקר הודאה הוא במה שאומר אח״כ שני׳ לתבוע חיטין ואז ה״ל הודאה אבל מתחילה לא הוה הודאה וא״כ כשהודה הנתבע ממון מעליא הודה וה״ל מ״מ לר״ג. וא״כ צ״ל דס״ל לרא״ש כשאין נעשים בזמן אחד מ״מ לא הוי הודאה אפי׳ חזר לדבריו הראשונים ומ״ש הש״ך ראיה מרי״ו אין ראיה דשם כתב באומר לא כי אלא חיטין ובזה לא יפול ספק באומר לא כי דמוחל על שאר דהרי אומר לא כי אבל בסתם אף שחזר לתביעתו הראשונה מ״מ שפיר י״ל לא רציתי לתבוע הלואה שנעשית בזמן אחר מאיזה טעם:
ואין לדקדק ברא״ש דבלא״ה קשה שבועה זו מה טיבו הא תפס שעורים וא״כ זהו שמודה בשעורים ה״ל הילך דכבר דמי הודאתו בידו די״ל לפי סברא זו שהרא״ש עסק בה דלכך מהני תפיסה משום בממ״נ או תן לי שעורים או אני תוספו לדמי חיטין אף תפיסה לאחר שעמדו בדין מהני ותו לא הוה ליה הילך דאז בשעת הודאה לא היה הילך ופשוט: ואין לדקדק ה״ל להרא״ש להוכיח בקיצור דאי איירי בטענו חיטין והודה לו בשעורי׳ לא שהיה הלואת שעורים בב״א רק לאחר זמן ומדלא תבעו מחל לו א״כ מה אתיא טענו חיטין והודה לו בשעורים אפי׳ תבעו חיטין בניסן והודה לו בחיטין בתשרי יפטור מדלא תבע הלואת תשרי ש״מ מחל לו די״ל דס״ל להרא״ש כמ״ש בשמעת׳ דשאלה ושכורה דבין חיטין לשעורין לא טעו אינשי וא״כ בזמן י״ל דטעו בין תשרי לניסן וא״כ י״ל היינו הך דתשרי ואם הוא אומר בניסן טעה וא״ש. מיהו לפמ״ש די״ל דמ״מ חייב שבועה אף דפטור משעורים רק רבנן פליגי משום דס״ל דלא הוה ממין טענה א״כ י״ל בחיטין וחיטין הוי ממין טענה ואינו פטור משבועה ורבה ב״נ פטור לגמרי קאמר אך אין זו מספיק דהא בהודה כפי אותן סך חיטין שתבעו מה כפירה יש כאן. ומה מ״מ יש כאן.

(ט) ואם תפס זהו דעת הרי״ף והרמב״ם ואולם הרא״ש הקשה לשיטתו דא״כ אף במציעתא ה״ל לומר בדתפס ולא בדניזק אמר שמא ומזיק אומר ברי: והש״ך כתב ליישבו וטרם שנעיין בישובו צריכין אנו להבין קושי׳ הרא״ש דהא לימא הרא״ש לנפשיה לימא בתרווייהו בדניזק אומר שמא ומזיק ברי וצ״ל כתי׳ התו׳ ורש״י דתרתי ל״ל א״כ אף להרי״ף אי איירי ג״כ בדתפס תרתי ל״ל ואמת כי הרא״ש נזהר מזה וכת׳ דמציעתא ה״ל לאוקמי בדתפס וסיפא בברי ושמא. אבל לא מובן כל הצורך דמה נרוויח סוף כל סוף יהיה הקושיא על רבה בר ממל דלא איירי ברי וברי דודאי רישא ומציעתא וסיפא דמי׳ להדדי ובאמת סיפא איירי בניזק אומר ברי ומזיק שמא ובדתפס ומציעת׳ להיפוך מזיק אומר ברי וניזק שמא ורישא מזיק שמא וניזק ברי ודמיא להדדי כדאמרי׳ בגמ׳ דסוף סוף איכא ברי ושמא בכל בבא וא״כ אי נהפך התי׳ יהיה מ״מ דומי׳ ויהיה סיפא ניזק שמא ומזיק ברי ומציעתא ורישא יהיה בניזק ברי ומזיק שמא ומציעתא בדתפס ומה נרוויח מ״מ הקושיא במקומו. והמעדני מלך נראה דביקש ליישבו דמ״מ כך דרך הגמרא לשנוי׳ תי׳ מרווח ברישא ואח״כ שנוי׳ דחיקא. ולכך ה״ל לשנויא בקושי׳ ראשונה בדתפס ואין זה מספיק ובפרט לדחות דברי הרי״ף דמי שקל בפלס השכל התי׳ אולי תי׳ זה דניזק אומר שמא יותר מרווח מהך תי׳ דתפס דתפיסה במשנה מאן דכר שמי׳. ולכן היה נראה דהרא״ש ס״ל כדעת נ״י בהך מועד הזיק הגדול וזה אומר מועד הזיק הקטן ה״ל ממין טענה דשניהם מעלי׳ משלמין וה״ל כתבעו בק׳ הלואה ומודה לו בחמשין וא״כ ע״כ דסיפא איירי או דניזק טוען שמא או דמזיק טוען שמא דאל״כ איך קתני הממע״ה בהך בבא דמועד הזיק הגדול וזה אומר הקטן הא חייב ש״ד ישבע מבעיא ליה וגם מה קמ״ל דלא כסומכס דס״ל יחלוקו הא בהך לא פליג סומכס דמודה היכי דאיכא ש״ד כהנ״ל: ועכצ״ל או דניזק טוען שמא וה״ל טענת שמא וליכא שבועה או דמזיק טוען שמא ומשאיל״מ לא שייך הכא דלא ה״ל למידע וכמ״ש הש״ך לקמן בסי׳ ת׳ וק׳ א״כ ל״ל לר״פ כל צורך אריכות הפלפול מתיובתא דרבה ב״נ וכדומה ה״ל להקשות בקיצור ע״כ סיפא בברי ושמא וא״כ ע״כ מציעתא ורישא ג״כ בברי ושמא איירי או שהניזק או שהמזיק טוען שמא אבל בברי וברי לא מתוקמי. ועכצ״ל דעיקר דומי׳ דבעינן מרישא למציעתא אבל לא מסיפא וא״כ קושי׳ הרא״ש על נכון דלוקמי רישא ומציעתא בברי וברי ובתפס וסיפא בשמא וברי ואין נ״מ בדומיא דסיפא. (מיהו לפמ״ש התו׳ למ״ד חמשין ידענא חמשין לא ידענא פטור א״כ מ״מ אמאי ישבע הא יש לו מגו דטוען על מה שכופר לא ידענא ותי׳ דאין טוען ברצון לא ידענא דנראה כמשקר. לפ״ז כאן גבי נגיחות כיון בטוען שמא אם גדול או קטן הזיק לא דנין ביה משאיל״מ דלא ה״ל למדע א״כ אף בטוען ברי קטן הזיק פטור משבועה דיש לו מגו אינו יודע ולא שייך תי׳ התו׳ דבזו אינו נחשב כשקרן דלא ה״ל למידע. וא״כ ליכא כאן שבועה. ובזה י״ל ג״כ דברי הרי״ף דהרא״ש שפיר הקשה נוקי מציעתא בדתפס ולא סיפא דלכאורה מאי קשה הא אף דנימא סיפא ברי ושמא מ״מ בברי וברי ג״כ איירי דהא לא כי קתני א״כ במועד הזיק הגדול שבועה בעי ועכצ״ל דתפס וה״ל הילך כדעת הפוסקים דמשכון נמי איקרי הילך אך י״ל דליכא כאן שבועה כמ״ש דיש לו מגו אבל הרי״ף ס״ל מגו לאפטורי משבועה ל״א ועכצ״ל בדתפס ולק״מ ודוק) וכן צ״ל בתו׳ שם ד״ה לימא דהקשו דילמא ר״ג היא דמחייב שבועה: וק׳ א״כ אמאי הממע״ה ישבע מבעיא ליה וגם לא פליג סומכס וצ״ל דס״ל לתו׳ דה״ל הילך במה שמודה בתם כיון דשותף הוא בו ויכול להקדישו והוי כפקדון ודלא כש״ך לקמן בסי׳ ת׳ והא דמביא הש״ך ראיה מריש פ׳ הפרה דהקשו התו׳ בהא אפי׳ ניזק אומר ברי ומזיק שמא דנימא ביה משאיל״מ ותי׳ דלא ה״ל למידע או מודה בקנס פטור ולא תי׳ דה״ל הילך אין ראיה דודאי בתי׳ ראשון של תו׳ יש להבין דקארי לי׳ מאי קארי פשיטא דלא שייך בזו שבועה דהא אלו יודה יפטור. רק התו׳ ס״ל בתי׳ ראשון הואיל וסתמא קאמר אפי׳ ניזק אומר ברי משמע אפי׳ במועד וא״כ במועד שפיר ק׳ הא ה״ל משאיל״מ ולא שייך הילך כלל: ובהך תי׳ דמשני התו׳ דמיירי בתם ל״ל לתו׳ הילך כיון דבאמת אין כאן שבועה כלל דה״ל מודה בקנס ובפרט לחד אוקימתא בשבועות דס״ל לשמואל טען חיטין ושעורים והודה לו בא׳ פטור משבועה וא״כ הילך חייב כר״ת כמ״ש התו׳ בב״מ דף ה׳ ד״ה אי נמי ע״ש. והך קאמר שמואל אפי׳ ניזק אומר ברי כו׳ וא״כ ליכא לשנויא הילך דלשמואל הילך חייב והתו׳ ביקש לתרוצי מלתא דשמואל לכל אוקמתא ואין כאן ראיה משם אבל מכאן מוכח דס״ל לתי׳ דה״ל הילך. רק קשה תינח מציעתא סיפא מועד הזיק הגדול וזה אומר הקטן אפי׳ נימא דלא כנ״י מ״מ א״א לומר דר״ג היא דישבע מבעיא ליה וכאן ליכא הילך וע״כ צ״ל דס״ל לתו׳ כנ״י וא״כ בלא״ה צ״ל סיפא איירי בחד טוען שמא ומ״מ לא פריך ר״פ מיני׳ ש״מ דאין נ״מ בדומי׳ דסיפא ופריך התו׳ שפיר דנימא ר״ג היא ומציעתא הילך וא״כ הא מה מקום קושיא יש להרי״ף דס״ל דלא כנ״י כמ״ש לקמן סי׳ ת׳ דגם הרמב״ם לא ס״ל כוותיה ועיין מ״ש שם וא״כ ודאי דכל המשנה בעינן דומי׳ ואין כאן קושיא כלל דלא מרווחנא מידי אי נפרש מציעתא בדתפס וא״ש: ועוד היה מקום לתרץ דלכך לא מיקי ר״פ בקושיא דמציעתא איירי בדתפס משום דודאי לפרש הך משנה בתפס דוחק דתפס מאן דכר שמי׳ אך אם בלא״ה צריכין לומר אף דקתני במשנה הממע״ה מ״מ איירי דתפס הניזק א״כ אף בזו י״ל דתפס מתחילה קודם התביעה דכיון דבלא״ה איירי המשנה בכך דתפסו והיינו למ״ד פ״נ קנסא ק׳ קושית הרא״ש מה כל הסכסוך הא אף דיודה המזיק לכל דבריו יפטור. ושנויא של הרא״ש דיש עדים ולא ידעו מי נגח הוא דוחק כדפרכינן בפ׳ חזקת אי דאיכא עדים נחזי מה קאמרי ואף כאן הדוחק מבואר רק צ״ל כמ״ש המ״מ דמיירי בדתפס ובזו לא מהני מודה בקנס לגבי פ״נ קנסא ע״ש. וא״כ כיון דבלא״ה איירי דתפס שפיר י״ל דתיכף תפסו ולא הוי טענו בחיטין וכו׳ ולפ״ז ס״ל להרי״ף סתם גמרא דס״ל פ״נ קנסא משני בדתפס ובאמת קאי אף על המציעתא רק דלא פריך ממציעתא משום דיש לומר ראוי ליטול דבהא לא היה לו ברייתא להקשות מיניה וכמש״ל אבל באמת קאי על המציעתא אבל ר״פ דס״ל פ״נ ממון לא מצי לשנויא כלל בדתפס דתפיסה מאן דכר שמי׳ המוציא קתני ואי דבלא״ה באנו לכלל תפיסה מטעם מודה בקנס ר״פ לא ס״ל הך ולכך משני בניזק אומר שמא וכן סיפא בכך דלא ס״ל להרי״ף מ״ש רש״י ותו׳ תרתי ל״ל דודאי מצריך צריכי בכמה גווני כמ״ש התו׳ גופיה וסתמא דגמרא דמשני בדתפס ולא משני דניזק אומר שמא הוא לרבה ב״מ וכמ״ש דקי״ל אמר סומכס אפי׳ ברי וברי וא״כ כל המשנה בברי וברי איירי וא״ש:
ויש להרי״ף ראיה ברורה דתפס קאי גם על הרישא דצ״ל הא דמוקי ר״פ מציעתא בניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי והרישא להיפוך ניזק אומר ברי ומזיק שמא ואף דקתני לא כי בברי וברי נמי איירי רק בהא לא פליג סומכס וכל רבותא דקמ״ל הוא בטוען שמא וכמ״ש התו׳ והמהרש״א ולכאורה קשה מה דוחקיה דר״פ לומר רישא ומציעתא הם בדמיון בלתי שוה בזה המזיק שמא ובזה הניזק שמא וגם קשה לומר דבמ״מ אמר סומכס אפי׳ ניזק שמא ומזיק ברי כמ״ש התו׳ ולא מוקי רישא ומציעתא בשמא ושמא בהא יחלקו סומכס ורבנן: ובאמת בניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי נמי איירי וא״ש לא כי אך בזה באמת לית רבותא דלא יחלוק סומכס ודוחק לומר דא״כ כל הרישא מיותר דמאי קמ״ל אי להורות דאמר סומכס בשמא ושמא טובא משניות איכא דס״ל לסומכוס כן בריש הפרה ומשנה דשאלה ושכורה והמחליף דיחלוקו בשמא ושמא. ואי להודיע דאף בהא פליגי רבנן השתא במציעתא דאיכא מ״מ ס״ל לחכמים הממע״ה כ״ש ברישא דאיכא כופר הכל: ולכך צ״ל דרישא בניזק אומר ברי ומזיק שמא וקמ״ל דאפי׳ בהו ס״ל לחכמים הממע״ה דלא כסומכס וא״כ אף מציעתא ע״כ בהא מתפרש דזהו דוחק כמ״ש מהרש״א דלולי דדייקי לא כי הוי מוקמינן הכל בשמא ושמא וזה מבואר דלא כמ״ש: וצ״ל דבשלמא ברישא אף דעיקר פלוגתא דסומכס וחכמים איירי בברי ושמא מ״מ קתני לא כי דאפי׳ בברי וברי מיירי דקמ״ל אפי׳ בשור מועד דהיה רודף מ״מ ס״ל לחכמים דתלינן בסלע כמ״ש הרמב״ם ולאפוקי מדעת היש״ש וסתמא קתני שור אפי׳ מועד. אבל במציעתא אי איירי בשמא ושמא פלוגת׳ למה קתני לא כי להור׳ דבניזק שמא ומזיק ברי נמי איירי מה נ״מ בדינא פשיטא דהא לא חולק סומכס כלל ואין כאן נ״מ כלל במה דקתני לא כי אלא וודאי דאיירי בניזק שמא ומזיק ברי דבהא ס״ל לסומכס יחלוקו ולחכמים הממע״ה. ולפ״ז דע״כ איירי סיפא בניזק אומר שמא ומזיק ברי דהא קתני לא כי דאפי׳ לרבה ב״מ דס״ל רישא מיירי בברי וברי צ״ל דס״ל מציעתא איירי עכ״פ דמזיק אומר ברי דהוי דומיה בחד צד: אבל ודאי דמציעתא איירי בשמא ושמא א״א כמ״ש דהא קתני לא כי א״כ קשה לאביי דס״ל כמ״ש התו׳ בפ׳ י״נ דף קל״ה ד״ה אביי דס״ל לאביי אפי׳ במקום דלא ה״ל למידע כלל וכלל מ״מ ברי ושמא ברי עדיף א״כ הך דרישא דמיירי דניזק אומר ברי ומזיק שמא ס״ל לחכמים הממע״ה הא ברי עדיף ומכ״ש דקשה במציעתא דע״כ איירי. בניזק אומר שמא ומזיק ברי וס״ל לסומכס יחלוקו וק׳ קושית התו׳ הא ברי עדיף ותי׳ התו׳ דלא ה״ל למדע לא שייך לאביי והיא קושיא עצומה. ולכך ס״ל להרי״ף כמ״ש דהשתא דאמרי׳ דתפס אף מציעתא א״ש אפי׳ בברי וברי וא״כ לא קשיא מידי לאביי דהוא מפרש מציעתא בברי וברי ובהא פליג סומכס ולא קשיא מרבה ב״נ דתפס וא״ש. וזהו לענ״ד ראיה ברורה ועצומה לדברי הרי״ף והתו׳ בפ׳ המניח דס״ל דלא קאי תפס ארישא אזלו לשיטתן דס״ל בפ׳ הפרה דאף אביי ס״ל במקום דלא ה״ל למידע לא אמרי׳ ברי עדיף וא״כ לק״מ אבל הרי״ף ס״ל כמ״ש התו׳ ב״ב כמש״ל ויש לו ראיה ברורה:

(י) דמי שעורים כ׳ הסמ״ע הטעם דכיון שהוא מוחזק יוכל לומר שלא הודיתי ולא מחלתי אלא שלא רציתי לתבוע הכל בפ״א עכ״ל. ודבריו בלתי מובנים לכאורה דהא לפמ״ש הרמ״א דוקא דתפס קודם הודאה אבל לאח״כ לא דבריו ליתא דא״כ אף תפס לאח״כ מהני דהא יכול לומר קים לי דלא מחלתי וליכא למימר דהוי תפיסה לאחר שנולד הספק דהא בטוען ברי אפי׳ לאחר ספק מהני כמ״ש הרא״ש בכתובות וב״מ ועיין מש״ל בכללי תפיסות. ובפרט לדעת המחבר דס״ל דתפיסה לאחר ספק נמי מהני וצ״ל דלא כתבו הסמ״ע רק להך דיעה דס״ל אפי׳ לאח״כ מהני תפיסה אבל לא לאינך דמחלקי בזמן התפיסה אלא דהסמ״ע בס״ק כ״ו העתיק דעת נ״י לחלק בין קודם חזרה לאח״כ ולכן דבריו תמוהים ובטור כ׳ בפי׳ טעם אחר וז״ל דכיון שתפס לא חשיב הודאה שיכול לומר מה שלא תבעתי שעורים מפני שהייתי מוחזק בהם עכ״ל הרי טעם אחר במ״ש הסמ״ע. איברא דצריך לומר במה שגם הרא״ש כ׳ לדעתו דלא מהני תפיסה אלא בשנים כתב הלכך אם תפס קודם שבא לב״ד אף בעדים שקיל כדקאמר מזיק וצריך טעם לדעתו למה בעי דוקא תפיסה קודם לב״ד דהא שם בניזקים שנים ל״ל ולכך לא תבעתי קטן הואיל ומוחזק בהם דהא שם ליכא למימר דתובע חיטין וגם שעורים דעתו לתבוע דהא אי הא לא הא אם גדול הזיק לא קטן הזיק וכיון דטען בב״ד דגדול הזיק הגדול תו ליכא למימר דקטן הזיק הגדול ואם לומר דכי בעינן הך טעמא דוקא בלא יש לו תביעה על שניהם אבל ביש לו תביעה על שניהם א״צ להך טעמא באמת דא״כ לא הקשה הרא״ש על הרי״ף דבשלמא בחיטין ושעורים י״ל שניהם אמת. אבל בא׳ גדול וא׳ קטן א״א לומר שניהם אמת כמ״ש ומה יועיל תפיסתו דהא לא שייך הטעם מ״ש הטור ודוחק לומר דהא אלו בא לב״ד ואמר בפי׳ גדול הזיק לדעתי אבל מ״מ אם יתברר או שלא יודה רק על הקטן תן לי דמי הקטן מהני דאין כאן הודאה ולא מחילה: ובתפס הוי כאלו התנה כך דהא שניהם בידו לדעת הרא״ש ולדעת הרי״ף הא הקטן בידו. ובזה ניחא דקשה בטור ובש״ע איך סתם דתפיסה מהני תינח אם חיטין ושעורים תרי הלואות היו כדברי התובע רק נעשים ביום ושעה א׳ אבל אם לדברי שניהם לא היה מעולם רק חד הלואה וזה אומר חיטין היה וזה אומר שעורים דפטור דה״ל כהך א׳ גדול וא׳ קטן ממש בזה לא יועיל תפיסה אף להרי״ף דלא מצי למימר הואיל ותפסתי שעורים לא תבעתי דהא תבע הלואה זו ומודה דלא היה שעורים: וא״כ ה״ל למחבר ולטור לפרש אבל לפמ״ש ניחא דהוי כאלו התנה ואומר ברור לי שחיטין היה ואם שעורים היה מ״מ איני מוחל ומודה ולכך מהני בכ״מ אבל אף דנפרש כן בטור ובש״ע לדעת הרי״ף מ״מ קשה לפרש כן בדעת הרא״ש דס״ל משום הודאה ואיך שייך תנאי הא מודה להדיא דלא הזיק הקטן את הגדול ומה תנאי יש אם לא שנאמר דסופו של הודאה הוא מחילה והוי כאלו התנה דלא מחל. וזהו ראיה דלא כש״ך לעיל בטעמו של הרא״ש. וכל זה דוחק לחלק בזה בין יש לו תביעה על שניהם או לא דמ״ש הטעם הזה שייך אף באין לו תביעה על שניהם. אמנם גם בתו׳ קשי׳ לי דהקשו ריש פ׳ הפרה לשיטת רשב״ם דלא אמר סומכס ברי וברי רק בעומדת באגם אבל בביתו של המוחזק מודה סומכס הממע״ה א״כ מה דוחקו של רבה ב״מ לומר המשנה אתיא דלא כסומכס לימא סומכס היא ואיירי ששור המזיק בביתו של המזיק ומודה סומכס הממע״ה ועיין ביש״ש שהאריך בקושי׳ זו שהוא טענה גמורה נגד הרשב״ם. וק׳ איך אפשר לומר סומכס הילך א״כ סיפא היה נזיקין שני׳ קש׳ תיובתא דרב״נ טענו בחיטין וכו׳ וצ״ל בדתפס הניזק שניהם והיינו כמ״ש הרא״ש קודם בואו לב״ד וקשה א״כ הרי זה שהיא בבית הניזק עדיף מאלו עומד באגם דכי בשביל שהוא מחזיקו בביתו יגרע מאלו היה באגם: וא״כ למה הממע״ה יחלוקו מבעיא ומעולם לא יטול כדאמר מזיק או לא יטול כלום בדלא תפיס או בדתפיס יחלוקו ואיך קתני הממע״ה דמשמע דשקיל כדאמר מזיק: וא״כ ע״כ משנה דלא כסומכס רק רבנן ולרבנן צ״ל דקמ״ל לאפוקי מדסומכס וע״כ אוקמינן באגם מקום דס״ל לסומכס יחלוקו. ולק״מ ומנלן לתו׳ אף שנדחוק באיזה דוחק לעשות טענה בסתירת דברי רשב״ם בדברי׳ דחוקים ולא כך המדה. ומזה היה נראה לכאורה דלא ס״ל לתו׳ דבעינן דוקא תפיס קודם שעמד בב״ד ואפילו לאח״כ מהני וא״כ שפיר נוכל לומר בשעת העמדה בדין היה בביתו של מזיק רק אח״כ תפסו ומודה סומכס דהממע״ה אך לא מצינו בזה חולק וביחוד שסת׳ הרא״ש ואין דרכו לחלוק אתו בלי הזכרת דעתם. ולכן היה נראה דס״ל לרא״ש אף דהוא טוען לא היה בלבי להודא׳ לא משגיחין ביה ודברים שבלב אינן דברים רק אנן יש לנו ספק אי ה״ל הודאה גמורה לפטור משעורים או לא. ואם אמירה זו מספיק לפטור הנתבע מכל וכל ולכך הואיל וספיקא קלישא הוא דנוטי׳ הדברים דה״ל הודאה ומחילה ולכך בעינן תרתי דיתפוס קודם שנולד הספק לב״ד והיינו מקמי דטען בב״ד וגם שיהיה התפיסה ברשות כמ״ש הרא״ש בבכורות בשם הרמב״ן דבעינן תפיסה ברשות והיינו שרשות לתופסו לאותיו דבר שטען עליו כמ״ש הת״ה והארכתי בשרש זה לעיל בקונטרס התפיסות. ולכך בעינו דיהיה לו תביעה על שניהם דא״כ תפס ברשות. אבל באין לו תביעה על שניהם תפס שלא ברשות ולא מהני תפיס׳ וא״ש. ולפ״ז גם דברי התו׳ מתפרשין דכיון דאנחנו ב״ד מסופקים אי הוי הודאה ומחילה או לא הוי וא״כ לסומכס יחלוקו דספק לב״ד ס״ל לסומכס יחלוקו כמו גבי חודש עיבור לשוכר או למשכיר דהוי ספק אי תפוס לשון ראשון או אחרון כתבו כולם דהך מ״ד דס״ל יחלוקו עיבור סומכס היא עיין מש״ל בכללי תפיסה ולפ״ז אלו המשנה סומכס כקושי׳ התו׳ אצ״ל כלל בדתפס ולא קשה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק די״ל באמת לא שקיל כקושי׳ תו׳ ד״ה הא לא וכו׳ ואי דלא קתני פטור זה אינו דאי לא מייתי ראיה שקיל החצי דאמר מזיק דהא הך אי הוה הודאה או לא ספק לב״ד ויחלוקו ולכך א״א למתני פטור. דשקיל החצי מהך דמודה המזיק ואי דהוא בביתו של מזיק ולא אמר סומכס הני מילי בשמחזיק טוען ברי אבל בטוען שמא אף בביתו יחלוקו לסומכס כמ״ש התו׳ להדיא ב״מ דף ק׳ מהוכחה דזה אומר א״י בשאלה ושכורה ע״ש וכאן א״א לטעון ברי דה״ל הודאה ולכך לעולם יחלוקו וא״ש ודוק. אך זה א״א לומר להרי״ף ורמב״ם לדעת המחבר דסבירא ליה אפילו תפיסה לאחר ספק מהני וצריך לומר הטעם כמו שכתב הטור ואי הודה דהיה רק הלואה אחת צריך לומר כמש״ל לדחוק דהוי כהתנה להדיא וצ״ע.

(יא) דשוייה אפותיקי וכו׳ הקשה הש״ך דהנ״י למד דין זה דבגמרא חשב לאומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק דה״ל טענו בחיטין והודה בשעורים אף דמועד נפרע מעלי׳ וכל נכסיו משתעבדין לו (ועיין נ״י לב״ק דדכותי׳ דמי חיטין ודמי שעורין הוי ג״כ טענו בחיטין דבתר עיקר אזלינן והבאתי קצת ראיה מהא דאמרינן בשמעתי׳ דמיפך והזמה מעידין שסימא עין והפיל שינו ונמצאו זוממים והיה היפך משלמים דמי עין לעב׳ וק״ק ינקה דמי שן ולפמ״ש ניחא דה״ל טענו בחיטין והודה בשעירים ואף משן פטור אף ביש עדים והארכתי בזה בחדושי) ואף התם משתעבד ומ״מ לא הוי ממין טענה ושם א״א לסלק בזוזי אבל הך דהכא הא מצי לסלוקי בזוזי ואין כאן רק משכון. ולכן ביקש לדחוק דגם כוונת הש״ע דהיה אפותיקי באופן הזה דלא מצי לסלוקי כלל וזה דוחק. ולפמ״ש התו׳ בריש הפרה דהוי מצי לאוקמי משנה כר׳ ישמעאל ע״ש א״כ עדיין ק׳ הא דפריך מהך בבא אחד תם וא׳ מועד דהוי בטענו בחיטין וכו׳ לישני ר׳ ישמעאל היא דמצי המזיק לסלוקי בזוזי ולא הוי תם רק אפותיקי בעלמא אלא ש״מ דאף בכה״ג הוי טענו בחיטין וכו׳ וא״ש אבל בטעמו של דבר נראה דהא בלא״ה יש להבין במ״ש הרמב״ם בפ״ט מהלכות נ״מ והביאו המחבר לקמן סי׳ ת׳ ס״ג בהך בבא דא׳ תם ואחד מועד א׳ גדול וא׳ קטן דכתב לא היה שם ראיה ישבע המזיק ש״ד על השאר שכופר והראב״ד מפרשו דקאי על הך בבא דהוא אומר דמועד הזיק וזה מודה בתם והקשה הש״ך שם מדברי הש״ע דכאן דפסק כנ״י דתבעו מנה והודה לו בחפץ דשויא אפותיקי לא ה״ל ממין טענה וכן הלח״מ תמה על הראב״ד בזה דמה פריך הגמרא מזה אומר מועד הזיק וכו׳ הא הוי מין טענה והש״ך שם הלך לדרכו ליישב הכל לשיטת הרמ״ה דס״ל הטעם משום השטא׳ ע״ש אבל אף שיש אפשרי לומר כן בראב״ד מ״מ בש״ע א״א דהא פסק דלא כהרמ״ה וכ״נ דעת הרמב״ם בהל׳ טוען ונטען. ולכן נראה בפשוט דכבר כתבתי בס״ק ח׳ דודאי אי לא טעו בזמן אפי׳ תבעו בחיטין בניסן והדה חיטין בתשרי למ״ד דאפי׳ בשני זמנים שייך ג״כ טענו בחיטין וכו׳ אף בזה שייך וא״כ לפ״ז בשני גופי׳ מחולקים שטוען שור זה מועד הזיק והמזיק טוען שור זה תם הזיק ודאי בשני גופי׳ ותם ומועד לא טעו אינשי וא״כ וזה בכך דה״ל חד מין וכחיטין וחיטין דמי מ״מ כיון דאומר שור זה מוע׳ הזיק הוד׳ דשור השני התם לא הזיק דהא לא טעה א״כ מפטר השני דהודאת בע״ד פוטרו ובמועד הא המזיק כופר ומה בזה דהוי ממין טענה ולכך ביש עדים דס״ל לרמב״ם דלא מפטר א״כ ה״ל מ״מ וחייב ש״ד וזה פשוט ולפ״ז אף כאן ניחא דלענין הודאה למפטר מה שהודה הנתבע אין נ״מ אי קרוי מין טענה כיון דלאו טועה בו וזהו ודאי בין מנה סתם למנה דשוי׳ אפותיקי לא טעו אינשי כלל והוא דתבעו מנה הודה דלא חייב לו בחפץ של אפותיקי ומפטר (איברא דהראב״ד קשי׳ מדידי׳ לדידי׳ דהוא פוסק בשור מועד ותם שבועה דאורייתא הואיל ומועד מעלי׳ משלם ואולם הרא״ש בשמעת׳ דשאלה ושכירה הביא בשמו דס״ל אפילו מלוה ופקדון הוי ב׳ מיני׳ וכ״ש תם ומועד דאדרבא בעה״ת דעתו לומר דתם גרע מפקדון אבל שיהיה עדיף מפקדון ליכא למ״ד ואמת כפי מה שמשמע באס״ז לב״מ דף קצ״ו ע״א במ״ש הראב״ד ולענין שאלה דשאילתן וכו׳ משמע דס״ל לראב״ד דיש חילוק בין תביעה אחת לב׳ תביעות דאם תבעו מלוה ועודה בפקדון חייב דפקדון הוא הודאה למלוה דאין ביניהם רק הבדל מעט אבל תבעו מלוה ופקדון ומודה בפקדון א״כ אין לו שייכות למלוה כלל דעל מה שתבעו פקדון הודה לו ועל מלוה לא הודה לו כלל וא״כ א״ש ואין כאן סתירה אלא דלא משמע כן בטור וצ״ע) ובאמת גדולה מזו הל״ל דתבעו במנה והודה לו במנה רק דשוי׳ אפותיקי פטור כיון דלא טעה וכ״כ הבעה״ת להדיא במנה שחור ולבן עיין מש״ל בסי׳ ל׳ סק״ה בשם בעה״ת אלא דנראה דקמ״ל אפילו משבוע׳ פטור ולכך נקט במודה במקצת (וצ״ע דמשמע מסתימת הש״ע דוקא בתבעו בחיטין ותבעו בשעורים) אמנם המ״מ מפרש שם ברמב״ם דאפילו בשני תמים ס״ל לרמב״ם ישבע הואיל ויש עדים והדבר צריך תלמוד דודאי שני גופים מחולקים ה״ל שני מיני׳ כדאמרינן בשמעת׳ דהמחליף בשני עבדי׳ דה״ל שני מינים ע״ש ברש״י ומ״ש שני עבדי׳ או שני שורי׳ הא גופי׳ מחולקים וכבר תמה הש״ך בסי׳ ת׳ סק״ו וצ״ע. ומה שנ״ל ביישובו דס״ל למ״מ ביישוב דברי הרמב״ם כפי מה שכתב באס״ז לב״מ. דהקשה למה צריך קרא כי הוא זה לפטור טענו בחיטין והודה בשעורים משבועה הא כיון דפטור מתשלומין שוב אין כאן הודאה במקצת ומה שבועה יש ועוד מנ״ל דר״ג מחייב שבועה דלמא ר״ג דמחייב היינו דמי שעורים דלא ס״ל כרבה ב״נ אבל משבועה לא פטר. ותי׳ בשם מהר״י כ״ץ דהא בהא תליא דלכך פטור משבועה הואיל וליכא כאן חיוב תשלומין ואלו היה חייב בתשלומין הוי מודה מקצת אפילו אינו ממין הטענה דמה נ״מ בו רק כל הטעם דפטור הואיל וליכא הודאה וקרא דכתב כי הוא זה להכי אתי׳ לפוטרו מתשלומין וממילא מפטר משבועה ור״ג דלא דריש כי הוא זה וכו׳ חייב בתשלומין וממילא חייב שבועה עכ״ל. ולפ״ז דאין נ״מ בשבועה אם יש בהודאה ממין הטענה או לא רק תליא אי חייב בתשלומין א״כ ביש עדים על נגיחה דחייב בתשלומין כמ״ש הרמב״ם תו לא נ״מ לענין שבועה אי הוי ממין טענה או לא וצריך שבועה וזה מ״ש הואיל ויש עדים לחייב בתשלומין אף שבועה איכא. כן י״ל בכוונת המ״מ אלא שלפ״ז תבעו בחיטין והודה בשעורים בתשרי כיון דלא מפטר לשיטת הרא״ש וכמש״ל א״כ אף ש״ד מתחייב ולא מצאתי כן למחברים בפירוש אמנם מ״מ ברור שזה כוונת המ״מ ברמב״ם וכן דעת רבינו המחבר שהעתיק בסתם לקמן בסימן ת׳ דישבע ש״ד ולא מחלק כמ״ש הראב״ד וגם כאן כתב דפטור מתשלומין וש״ד אמנם הרב הש״ך לקמן סי׳ ת׳ סק״ו תמה בשני תמים אם קטן או גדול נגח מה ש״ד יש הא אף דיודה לא יתחייב ממון דה״ל מודה בקנ׳ וכמ״ש התו׳ ריש הפרה בשור שנגח הפרה וכו׳ דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא לא ה״ל משאיל״מ דאף דיודה אין כאן ממון דה״ל מודה בקנס. ולא על המ״מ בלבד קשה כי אם על הרא״ש וטור ג״כ קשה דכתב הרא״ש היכי דיש עדים על הנגיחה ולא ידעו מי נגח אם גדול או קטן והוא הודה בגדול לא הוי מודה בקנס אבל באמת ישרי׳ דבריהם צדיקים כמותם ילכו בם. והוא דמודה בקנס תנן ולא מודה ובתשלומין והגע עצמך אם יש עדים שגנב ונתחייב כפל רק הוא מוחזק לב״ד לגברא ערטילאי דלית ליה כלום וממי יגבה והוא בא לב״ד וגילה מצפונו שיש לו ממון טמון שיוכל להשתלם ממון הזה נקרא מודה בקנס נשתקע הדבר ולא נאמר דזה מודה בתשלומי קנס ולא בקנס עצמו ואף כאן הקנס שחייבה התורה הוא על נגיחה וכששור נגח שור רעהו והזיקו ק׳ חייבו התורה קנס חמשים. וזהו הקנס על נגיחה אך ממה ישולם זה הקנס בזה אמרה התורה שלא ישולם רק מגוף המזיק ואם אין שוה חמשים יפסיד הניזק בקנסו ואם יהיה שוה באיזה אופן שיהיה יגבה קנסו וזהו תשלומי קנסו אבל עיקר הקנס בנגיחה וא״כ עדים שראו שור ראובן שנגח לשור שמעון הרי כאן קנס התורה על הנגיחה דראו הנגיחה וההיזק שוה ק׳ רק בתשלומין כי לא ידעו איזה שור אם גדול או קטן הזיק בזו נסתפקו בתשלומי קנס אם יגיע הניזק לתשלומי קנם במשלם או יפסיד כי המזיק אין כ״כ שוה וזהו אין ספק בעיקר הקנס רק בתשלומיו וא״כ אם יבא המזיק להודות שגדול הזיק באופן שיגיע הניזק לתשלום הקנס אין זה מודה בקנס כלל דהקנס כבר העידו עדים. רק מודה בתשלומי קנס ולכך חייב משא״כ בשור שנגח הפרה ועובר׳ בצדה דעדים ראו הנגיחה אבל לא ראו ולא ידעו אם גם נגח הולד או שהיה בלא״ה מפלת א״כ הספק בחיוב הקנס הולד כי אם לא נגחו אין כאן קנס לולד כלל וא״כ הספק בגוף הקנס בזו יפה כתבו התו׳ דאם מודה המזיק שנגח ג״כ לולד ה״ל מודה בקנס וא״ש והרב הש״ך במחכ״ת אגב רהיטא כתבו ולא הבדיל בנושאים:
אך בגוף הדין בההיא שור שנגח הפרה ג״כ נראה דהואיל התו׳ כתבו ב׳ תי׳ בזה חד תי׳ דלא קרוי משאיל״מ הואיל ולא ה״ל למידע ובב״מ בשמעתה דשאלה ושכורה לא כתבו רק זה התי׳ ולאז כרו כלל מהך תי׳ דה״ל מודה בקנס וכן הרשב״א בחדושיו לב״ק פ׳ הפרה תי׳ ג״כ דלכך לא הרי משאיל״מ משום דלא ה״ל למידע מאין זכר לתי׳ דהוי מודה בקנס ודוחק לומר דלהך תי׳ תקשה לר״פ דס״ל פ״נ ממון מא״ל. דהא י״ל ר״פ ס״ל אידך שנוי׳ דמילתא דשמואל לא אתי׳ לניזק אומר ברי וכו׳ רק להמוכר שור וכו׳ וכ״כ התו׳ להדיא בפ׳ יש נוחלין דאביי דס״ל אפי׳ במקום דלא ה״ל למדע ברי עדיף מוקי ליה מילתא דשמואל להך המוכר שור וכו׳ וכן י״ל לר״פ ולכן נראה דס״ל כמ״ש מהרש״א הואיל וראו מקצת נגיחה אף דלא ראו כולו תו לא מיקרי מודה בקנס וגדולה מזו ס״ל למהרש״א ודייק ליה כמש״ל מדקתני שור שהיה רודף וכו׳ וזה אומר בסלע לקה הממע״ה דמשמע אלו הודה חייב ולא הוי מודה בקנס ש״מ דאפילו ראו עדים רדיפה לחוד אפילו לא ראו נגיחה כלל תו לא הוי מודה בקנס. וצ״ל אף דהרא״ש לא כתב כן וסתר שיטת הרמ״ה בכך דע״כ איכא עידי נגיחה דאל״כ הוי מודה בקנס. וא״כ להרא״ש איך יפרש שור שהיה רודף דס״ל למהרש״א הרא״ש מוקי הרישא במועד משא״כ היא הק׳ לרשב״ם דס״ל לא אמר סומכס רק באגם וא״כ רישא דקתני הממע״ה לאפוקי מדסומכס ע״כ בתם איירי דבמועד לא שייך באגם דמהעלי׳ משלם כמ״ש התוס׳ ומזה ס״ל דעדי רדיפה לחוד מוציאין ואם כי דבריו לא נמצא בפוסקים וכבר כתבתי לעיל דאין מקום לקו׳ זו מ״מ חזי מאן גברא רבה דס״ל בעדי רדיפה לא הוי מודה בקנס ומכ״ש בעדי נגיחה ולכן צ״ע. אבל במש״ל אין כאן ספק. ומה דקשה א״כ ה״ל הילך עיין מש״ל בס״ק ח׳ בזה באריכות:

(יב) ומתשלומין כן הוא בטור וכן מורה לשון מחבר שצ״ל מתשלומין כמ״ש הסמ״ע והש״ך אלא דהקשו בטור למה יפטר מתשלומין הא כל הטעם מדלא תבעו הודה והרי הוא צועק שרצה לתבוע אלא שמיהר להשיב וגם מ״ש שאם טען שאין רצונו לתבוע עכשיו דהא לשיטת הרא״ש והטור מיירי דהכל נעשה בב״א דאל״כ בלא״ה ס״ל לרא״ש דלא נפטר דאין אדם תובע כל תביעה בב״א. ותי׳ הש״ך דהך מיירי שלא היה בב״א כי אם זה בניסן וזה בתשרי והא דס״ל לרא״ש דלא מפטר בזה אופן היינו אם באמת טוען רצוני היה שלא לתבוע כמ״ש הטור דאז לא נפטר משעורים אבל אם טוען דרצונו היה לתבוע אז אף דלא היה הלואת שניהם כאחד רק דמיהר להשיב בזו אין שומעין לו וכו׳ ודבריו סתומים וצריך פי׳ לדבריו דמיירי שזה שמיהר להשיב לא מיהר כ״כ תוך כ״ד של תביעתו רק שהיה כדי כמה דבורים ואח״כ השיב או שניכר לב״ד שהתובע גמר דבריו וניכר מתוך דבריו שאין רצונו לתבוע עוד אז ולכך אף שאמר אח״כ תוך כ״ד של הנתבע שהיה רצונו לתבוע עוד אין שומעין לו דשקורי משקר דניכרי׳ הדברים שלא היה רצונו לתבוע עוד כמ״ש שהפסיק מאמרו משא״כ אם מודה שלא היה רצון לתבוע עוד כי חשב להמתין זמן מה בטענת שעורים נאמן וא״ש זהו נראה כוונת הש״ך אלא שדבריו סתומים. אך זהו דוחק דיהיה בדין זה פי׳ אחר לטענו בחיטין והודה בשעורים דדיבר בו הטור והרא״ש בכל דוכתין דמיירי הכל בב״א ואם משונה זה משאר ס״ל לטור לפרש. ולכן לפמש״ל בדעת הרא״ש דאף דהיה בב״א וס״ל הודאה היינו אם לאחר הודאת הנתבע חזר לדבריו הראשונים ותבעו חיטין אבל אם אומר אין רצונו לתובעו עכשיו אף דנעשו בב״א נאמן א״ש כפשוטו דמיירי דנעשה שניהם בב״א ומ״מ דין הלזו אמת ולק״מ ומזו ראיה למש״ל בדברי הרא״ש ויגיד עליו ריעו כי הנכון כמש״ל. אך באמת יש לעיין מנליה לטור דין זו בכוונת הרא״ש אביו כי מ״ש הרא״ש פטור י״ל דכוונתו משבועה דאיירי ביה וכמ״ש כל מחברים וכן ממעדני מלך ע״ש. ונראה דקשיא ליה לטור הרא״ש דדחה פירש״י משום מחילה דלא דמי להך דפרק המניח בתם ומועד ולכך פי׳ הוא דשניהם נעשו בב״א וא״כ ה״ל לתובעו כאחד וקשה מה דוחקו דגם זה דוחק דאדם המלוה כאחד שני הלואות ג״כ אין רצונו לתובעו כאחד דקשה להוציא וחשב להוציאן אחת לאחת ולא פי׳ כפשוטו דשניהם מודים דהלואה אחת היה וזה אומר חיטין היו וזה אומר שעורים היו וא״כ ה״ל הודאה ומחילה לשעורים דמודה דלא הלוהו שעורים והנתבע שכופר חיטין פטור והוא ממש כעובדא דפ׳ המניח דזה אומר גדול נגח וזה אומר קטן והיה רק נגיחה אחת. ובזה היה מרווח הדבר בדברים רבים. ולכך צ״ל דס״ל להרא״ש הך מימרא בשבועות טענו חיטין וקדם והודה בשעורין אם כמערי׳ דחייב ואם לאו פטור מדקתני סתמא פטור משמע אף מתשלומין ואי איירי הכל בהלואה אחת אבל זולתו חייב בתשלומין לדברי הכל א״כ שם ע״כ שני הלואות היו דאל״כ מה קמערי׳ שייך שם הא א״א לתבוע יותר מדמי חיטין וא״כ איך קתני פטור סתם דמשמע מתשלומין הא ליכא למ״ד דס״ל הכי. ועכצ״ל דאפילו בשני הלואות מיוחדת פוטר רבה ב״נ והוצרך הרא״ש לומר דמיירי בב״א דדמי קצת להך דהמניח ודברי הרא״ש מוכרחים וגם דברי הטור דפי׳ מתשלומין ג״כ דאי רק משבועה הואיל וצא הודה ממין הטענה אין כאן ראיה דס״ל לרבה ב״נ בשני הלואות דמפטר מתשלומין וא״ש. ועיין מ״ש בס״ק הקודם בדעת המ״מ דס״ל כמהר״י כ״ץ דזה בזה תליא השבועה בתשלומין וא״כ דינו של טור ג״כ מוכרח וכפי מ״ש המחבר נמשך אחרי דעת מ״מ לקמן סי׳ ת׳ ע״כ גם כאן צריך להיות בדברי המחבר בתשלומין כהגהת הסמ״ע ודוק. מ״מ לדינא צ״ע כיון שרבי׳ הגדולים אחרונים חולקים ובלא״ה רבים מראשונים דס״ל דכל הפטור משום שיכול לחזור בדבריו אבל בעומד בדבריו חייב ולדעת רי״ו אף הרא״ש ס״ל כן א״כ הבו דלא לוסיף עלה לפטור בכה״ג מתשלומין וכן כתב הב״ח והכי נקטינן:

(יג) ומשלם לו שעורים. הרבה תמהו על הרמב״ם בזה דפסק דמשלם שעורים הא שם בהמניח אמרינן אילימא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תהוי תיובתא דרב״נ הרי דאף דמשעורים פטור והרב הש״ך כ׳ דמקום הניחו לו להתגדר ותי׳ בדוחק. ועם כל הדוחק נמשך לשיטתו דס״ל לרמב״ם כרמ״ה דטעם פטור משעורים משום די״ל משטה הייתי אבל כבר בררתי דאין זה דעת הרמב״ם וא״כ הקו׳ במקומו. ואני תמה מה כ״כ גודל התימא עד שבשביל כך הכריע הרמ״א דלא כוותי׳ הא כתבו התו׳ להדיא דהא דמוקמינן הרישא בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא אע״ג דקתני לא כי דא״ל המשנה בברי וברי נמי איירי ופי׳ המהרש״א דמ״מ לא איירי בי׳ סומכס דמודה סומכס בברי וברי ועיקר רבותא דמשנה בברי ושמא דבהא חולקים חז״ל וסומכס רק אגב נקט ברי וברי נמי ע״ש. ולפ״ז א״ש דר״פ מוקי ליה מיצעתא בברי ושמא וע״ז קאמר הגמרא במה איירי אי בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ובהא קמ״ל דאפילו בכה״ג דמודה מקצת מ״מ ס״ל לחכמים הממע״ה וקשה הא קתני לא כי ואיך אפשר לומר דמזיק אומר שמא וע״כ צ״ל דגם בהא איירי בברי וברי נמי רק עיקר רבותא בפלוגתא דסומכס וחכמים הוא בברי ושמא וא״כ קשה מה בכך עכ״פ משנה נמי איירי בברי וברי וקתני הממע״ה ואי לא שקיל כדקאמר מזיק אכתי תיובתא דרב״נ דטענו בחיטין וכו׳ ודינו של המשנה לא קאי ולכך הוצרך לאוקמי בניזק אומר שמא ומזיק ברי וא״ש לא כי וא״צ לומר דמיירי נמי בברי וברי וא״ש. וא״כ לא ידעתי מה הקושי׳ לרמב״ם ואמת די״ל דאם המשנה איירי בברי ושא וברי וברי נמי לא קשה בברי וברי איך שקיל כדקאמר מזיק דהא ה״ל טענו בחיטין די״ל באמת לא שקיל והא דקתני הממע״ה ולא קתני פטור משום ברי ושמא דאז ודאי שקיל כדקאמר מזיק לשיטת הרמב״ם דבטוען שמא לא הוי טענו בחיטין וכו׳ וגם י״ל דהני רבוותא דהקשו ס״ל כדעת הרי״ף ורמב״ם דאף בחיטין ושעורים מהני תפס אף שאין לו תביעה על שניהם וא״כ קשה למה לא משני מציעתא בדתפס וצ״ל דא״כ היינו סיפא ותרתי ל״ל וא״כ יפה טענו דה״ל לאוקמי רישא בניזק ברי וכו׳ ואי דגם בברי וברי איירי הא י״ל בדתפס וזה אינו תרתי דכיון דהעיקר לא מיירי בזה אך אין זה מספיק לתמוה על הרמב״ם וגם קושיא ראשונה י״ל דאיך נפרש הממע״ה בשני פירושים שונים ויהיה תאומים במובן דלגבי ניזק אומר ברי ומזיק שמא יהיה פי׳ שקיל כדקאמר מזיק כמ״ש הרמב״ם ולגבי ברי וברי יהיה פי׳ דלא שקיל כלל דבר זה אין הלשון והדעת סובל ולכן לא הבנתי מהו כל החרדה הזה אף גם לפי קושיתם נראה דבר הגון ומתקבל דהא רבו של הרמב״ם ה״ה ר״י בן מיגאש דעתו גבי פקדון בטען כך היה בו והנפקד א״י כמה דלכך נשבע ונוטל משום דברי ושמא ברי עדיף דאף דלא קי״ל כר׳ יהודה כיון דאיכא דררא דממון קי״ל ברי עדיף אלא שכתבו דאין כאן דעת הרמב״ם מסכים דהא בהך דינא דאינו יודע אם חיטין אם שעורים פסק הרמב״ם דאין משלם רק שעורים הרי לפי דעתו של הר״י הלוי הואיל וחייב קצת ה״ל ברי ושמא ברי עדיף אפי׳ ביותר מה שידוע לו שהוא חייב וזה לא ס״ל להרמב״ם דררא דממון הוא רק ברי שמודה שחייב אבל לומר ביותר לא אבל ודאי כפי שאומר שהוא חייב באותו סך הוא דררא דממון ועליו לדייק וא״כ כפי אותו סך ה״ל לגבי חיטין ברי ושמא ברי עדיף דרך משל תובע חיטין בק׳ ומודה לו בשעורים בחמשים כנגד אותו סך חמשים הוא דררא דממון כי אותו סך ודאי חייב לו וא״כ עליו לדייק אם חיטין היה או שעורים ובזה ברי ושמא ברי עדיף אבל ביותר מחמשים כיון שאותו סך לא בריר דחייב אין ברי ושמא ברי עדיף. אבל כנגד החוב ודאי דברי עדיף דהא ר״י הלוי מפריז על המדה לומר אפי׳ ביותר ממה שחייב: ולכך באומר א״י אם חיטין הלויתני או שעורים והלה טוען ודאי חיטין אף דמחל השעורים מ״מ כנגד דמי שעורים חייב בחיטין דה״ל ברי ושמא ברי עדיף דכנגד אותו סך ה״ל דררא דממון וא״ש: ולפ״ז לק״מ מהך סוגיא דהמניח דה״מ במקום דה״ל למדע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אבל במקום דלא ה״ל למדע כלל לכ״ע לא אמרינן ברי עדיף ועיין לעיל סי׳ ע״ה דכתבתי דעת הרבה מחברים דאפי׳ בא״י אם פרעתי במקום דלא ה״ל למדע לא אמרי׳ דחייב ע״ש. ומכ״ש במקום דלא ה״ל למדע כלל כמ״ש הש״ך לקמן בסי׳ ת׳ דגבי הך סוגיא דהמניח לכ״ע לא אמרינן משאיל״מ אף דס״ל דאמרינן במקום דלא ה״ל למדע דשם א״א למדע כלל. וא״כ לא שייך ברי ושמא ברי עדיף וקשה שפיר אכתי תהוי תיובתא דרבה ב״נ ולק״מ:
ובדרך זה אמרתי שהיה לרמב״ם הוכחה מש״ס לדינו דקשיא ליה מ״ש הש״ך בעצמו כי דוחק דמשנה יהיה מיירי בעדים שראו נגיחה ואם לא ראו א״כ מה זו הטענה הא אף אם יודה יהיה מודה בקנס וזהו בתכלית הדוחק המשנה יהיה איירי שראו הנגיחה ולא ידעו מי נגח גדול או קטן ולכן חשב הרב הש״ך ליישב זה וכתב דמיירי דתבעו העמדתיך בדין ונתברר דגדול נגח והוא אומר לא כי אלא בב״ד נתברר דקטן נגח וכן כל המשנה איירי דניזק טען שכבר העמידו בדין על כך ואזלא לי׳ פ״נ קנסא: וזה התיר׳ של הרב הש״ך היה נכון וישר אלו לא קשיא קושיא התו׳ דאיך אמרינן ניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי הא ברי עדיף ועיין מש״ל דקושיא זו אף לרב נחמן קאי דהא המזיק מוחזק ותי׳ התו׳ דלא ה״ל למדע. וזהו אם הדברים כפשוטם אבל לפי מ״ש הש״ך דהסכסוך הוא כיצד יצא הדבר מפי ב״ד ומה שנתברר בב״ד מי היה המזיק הגדול או הקטן זהו ה״ל למדע כיצד היה הפסק ואיך נתחייב וא״כ קושית התו׳ על בורי׳ הא ברי ושמא ברי עדיף. וא״כ א״ש דרמב״ם ס״ל לכך לא משני על מציעתא בדתפס משום דהיינו סיפא וכמש״ל ולכך מוקי ליה ר״פ בניזק אומר שמא וקשי׳ ליה לרמב״ם תינח לר״פ דס״ל פלגא נזקא ממון וא״צ לעדים ולא לטענה העמדתיך בדין. אבל לדידן דקיי״ל פלגא נזקא קנסא א״כ ע״כ המשנה איירי כמ״ש הש״ך דטען העמדתיך בדין וכו׳ כנ״ל וקשה הך מציעתא איך מתוקמא אי בניזק שמא הא ברי עדיף אף לר״נ ול״ל דלא ה״ל למדע דהא בטענת העמדתיך בדין ה״ל למדע וא״כ קשיא לדידן ותפס ל״ל דהיינו וסיפא ולכך ס״ל לרמב״ם דינו דטענו בחיטין והוא משיב א״י אם חיטן או שעורים חייב. והטעם משום ברי עדיף במקום דה״ל למדע וא״כ מת קמא מציעתא בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ובזו לא הוי ברי עדיף דקיי״ל כר״ן דחזקת ממון עדיף ולא קשה אכתי תיובתא דרבה ב״נ כיון דמיירי בהעמידו בדין ה״ל למדע הרי זה דומה לא״י חיטין או שעורים דחייב בשעורים ולק״מ ודו״ק כי הדבר מוכרח בעצמותו ולק״מ. ואי לדקדק הא הרמב״ם פסק דאם הוא אומר מועד וזה אמר תם נגח מחויב ש״ד וכפי מש״ל בדברי הראב״ד ומ״מ וא״כ בניזק אומר ברי ומזיק שמא הא מתוך שאיל״מ. ול״ל דלא ה״ל למדע דהא בהעמידו בדין ה״ל למדע די״ל בשלמא אי טען ברי קטן הזיק ה״ל מחויב שבועה הוי בא״י מתוך שאיל״מ אבל כאן אלו טען ברי קטן הזיק היה פטור לגמרי דה״ל טענו בחיטין והודה בשעורים רק מכח שאינו יודע חייב בקנין א״כ לא שייך מתוך שאיל״מ דהא בברי לא היה כאן חיוב שבועה כלל ודוק זהו מה שנ״ל בישוב דברי הלכה אבל באמת בלא״ה נראה דס״ל לרמב״ם דלכך אמרינן בא״י אם חייב לך דפטור משום דלא נתברר חיובו אבל בא״י אם פרע דחייב דהואיל דנתברר חיובו ומספק אתה בא להפקיע חיובו זה א״א ולכן חייב: וכמו דהדין בחיוב דקרקפתא דגברא כן הדין בשעבוד נכסים כיון דשעבוד׳ דאוריי׳ הנכסים שנשתעבדו בבירור וא״י אם נפקע שעבודן מספק חל שעבוד דמ״ש חיוב דגברא ומ״ש חיוב דנכסים והנה ודאי אף דהלוהו שעורי׳ מ״מ בדמי שוים של שעורים אף חיטין נשתעבדו דשעבוד חל אכל נכסים ועיי׳ בהרא״ש שכתב להדיא דיכול לתפוס שעורים לדמי חיטין וכן להיפך ולפ״ז באומר איני יודע אם אני חייב לך חיטין או שעורים א״כ בדמי שוים של שעורים חיטין בודאי נשתעבד אף דהלוהו לו רק שעורים מ״מ שעבוד נכסיו חל על חיטין נמי וא״כ הרי ברור שעבודו על חיטין והוא בא מספק להפקיע שעבודו דאם הלוהו שעורים יפקע שעבודו דמחל לו ואם חיטין הלוהו לא נפקע שעבודו ואיך יכול להפקיע השעבוד מספק השעבוד ודאי והפטור ספק ואין ספק מוציא מיד ודאי ולכך בדמי שעורים חייב לשלם דבזה השעבוד ודאי וההפקעה מספק והוי כא״י אם פרע כמ״ש דאם השעבוד ברי אין להפקיע מספק. וזהו בחיטין ושעורים אבל בשני תמים דתם אינו משלם אלא מגופו. א״כ על תם הגדול אין השעבוד ודאי רק מספק דאם לא נגח רק השני נגח אף בדמי שוי של השני לא נשתעבד השור אחר והרי כאן א״י אם לויתי דלא חל שעבוד בבירור על השני דאין אחד משתעבד בנזק השני ושפיר פטור המזיק דה״ל א״י אם אני חייב לך דאולי לא נגח רק הקטן ולזה מחל. ועוד יש פ״פ לומר דס״ל לרמב״ם כמ״ש התו׳ לעיל (בקונטרס התפיסות הארכתי בו) בס״ס והנתבע טוען שמא מוציאין מיד מוחזק וא״כ ס״ל לרמב״ם דהך דאמרינן מדלא תבעו שעורים מחל לו או הודה לו לא בריר רק הוי ספק כמ״ש הסמ״ע בס״ק כ״ה וכמש״ל באריכות בישוב דברי הרא״ש לחלק בתפיסה קודם או לאחר לידת הספק ולפ״ז יש כאן ס״ס ספק אי מחל או לא ואת״ל מחל אולי חייב לו חיטין ובשניהם הנתבע טוען ספק ומוציאין מיד המוחזק כדמי שוי של שעורים וא״ש. אך זהו בחיטין ושעורים אבל בשני שוורים תמים דמשתלמין מגופם א״כ בבא לגבות משור סתם הקטן אין כאן אלא ספק אחד אולי מחל או לא מחל אבל ספק השני ליכא דילמא הגדול הזיק דמה בכך מ״מ אין הקטן משתעבד כלל וכן להיפוך בגדול דתמיד אינו אלא חד ספק ולכך שפיר אמרינן אף בספק של המזיק ה״ל כטענו בחיטין. והן דברים ברורים ולכן יפה כתב הש״ך דאין הכרעת רמ״א בזה מכרעת כלל כי דבריו ברורים ונכונים.

(יד) יש לך בידי פקדון הרא״ש בשמעת׳ דשאלה ושכורה כתב לחלק בין שעורים לחיטין לא טעו אינשי אבל בין הלואה לפקדון טעו אינשי וכמו כן בין שאלה לשכירות ולכך הוי הכל ממין הטענה והש״ך בס״ק ל״ט הקשה דא״כ בהך דהמניח קטן וגדול הזיק לימא נמי דטעו בין קטן וגדול: וגם תמה על בעה״ת דכתב בשער ז׳ ג״כ דקשיא ליה מהך דמועד הזיק וזה אומר תם הזיק דהא ה״ל במנה מלוה ומנה פקדון ותי׳ דתם אין דומה לפקדון דפקדון מ״מ משתעבדי כל נכסיו וחיוב דמים עלי׳ רמי׳ אבל תם אין חיוב כלל על המזיק רק שור דמשתלם מגופו והרי התם לפניך ואין כאן מין טענה כלל (וצ״ל לבעה״ת דלא יקשה לי׳ כמש״ל דמה פריך הגמ׳ לוקמי כר׳ ישמעאל דס״ל דב״ח נינהו והוי כמו פקדון. דא״א לוקמי כר״י דהא רישא ואם שניהם של א׳ שניהם חייבים מוקמינן לי׳ כר״ע ודלא כתו׳ פ׳ הפרה) ותמה הש״ך דבא׳ גדול ואחד קטן דשניהם תמים וזה אומר הגדול הזיק הגדול א״כ הוא תובע בשור הגדול חמשים זוז והלה אומר קטן הזיק הוא מודה בו מ׳ זוז ומ״מ לאו מין טענה מיקרי. ובאמת נראה הא דכתב הרא״ש לחלק בטעות בין חיטין ושעירים למלוה ופקדון הטעם דחיטין ושעורים יש בגופן הבדל זה חיטין וזה שעורים ואיך יטעה משא״כ מלוה ופקדון אין בגוף נתינה הבדל כי דינרים יהיב לכ״ע רק אם קרא עליהם שם מלוה או שם פקדון אבל גוף נתינה היה שוה ולכך עבידי דטעה: וא״כ לא הקשה הש״ך דנימא בין גדול לקטן טעה דכל דיש הבדל בדברים בעצמן יהיה הבדל רב או מעט לא טעה כלל ועליו לדייק ולכך גם בשמעתא דהמחליף אמרינן טענו עבד גדול והוא אומר עבד קטן לא ה״ל מין טענה דכל שיש הבדל בין גדול לקטן לא טעו. ואולם הבעה״ת ס״ל גם כן כמ״ש ולא קשיא ליה מהך דגדול וקטן רק מהך דתם או מועד הזיק דיכול להיות דשני שורים הם שוים בכל אופן מבלי הבדל רק זהו שם תם עליו וזה שם מועד עליו א״כ אין כאן הבדל בעצמותן כלל דהם שוים בכל אופן רק באיכות השם זה מועד וזה תם והיינו ממש כמו מלוה ופקדון דג״כ יש הבדל רק באיכות השם וא״כ שפיר קשה למה לא נימא דטעה ולמה קראו לאו ממין טענה וע״ז תי׳ דאין זה ענין לטעות כלל דהוא לא מודה ליה מענין תביעתו כלל דהוא תבעו נכסים נתחייבו והוא משיב דבר פרטי וכיון שאינו מסוג התביעה כלל ל״א ביה דטעה וא״ש ולק״מ מטענת הש״ך ואין להקשות לפ״ז דס״ל לרמב״ם דתם גרע מפקדון כמ״ש בעה״ת להדיא דבפקדון ע״כ חיובא בכל נכסים אם לא יחזור לו פקדונו דשמירתו עליו משא״כ תם דשותף הניזק בו ועליו שמירת חלקו ואין המזיק שומר כלל עליו כדאמרי׳ בב״ק א״כ למה מחייב הרמב״ם והביאו הש״ע לקמן סי׳ ת׳ באומר מועד הזיק וזה מודה בתם דישבע ש״ד הא ה״ל הילך דהא זה יותר מפקדון ומ״ש הש״ך לתרץ דיכול להבריחו דחוק דהרי זה לגמרי ברשות הניזק יותר מפקדון ואפי׳ שמירתו עליו ואין למזיק יד בו וכמ״ש לרמב״ם דפקדון הוי ממין טענה ולא תם ומועד ועיי׳ מש״ל ס״ק ט׳ בדברי התו׳ מיהו ברמב״ם אין כ״כ קושיא דס״ל אפי׳ בפקדון והכלי בעין לא ה״ל הילך עד שימסרנו בב״ד כמ״ש המ״מ לדעתו סוף פ״ג מהל׳ טוען ונטען רק בש״ע אי ס״ל כרמב״ם יש לדקדק כן וצריך לומר דמיירי דבאו עדים אחר הודאת הנתבע שהוא המזיק וא״כ אז היה הודאתו מבלי נחשב הילך דאם לא יבאו עדים אח״כ יפטור מטעם מודה בקנס רק אח״כ שבאו עדים נחשב הודאתו למפרע כהודאת ממון דגבי ח״נ קנס ס״ל לרמב״ם כמ״ש המ״מ מודה בקנס ואח״כ באו עדים חייב וא״כ לא ה״ל הילך דבשעת הודאה לא היה עדיין ברשות ניזק לגמרי ודוק וצ״ע: ואין להקשות אם פקדון ומלוה הכל מין אחד איך פסק המחבר לעיל סעי׳ י״ג דטענו מנה והוא מודה לו דנתן לו חמשים בחפץ פלוני שיהיה אפותיקי מפורש לא הוי מין טענה אע״ג דג״כ לא יהיב רק זוזי די״ל הואיל ונתנם בשביל חפץ ה״ל כנתן חפץ ולא טעו בין זוזי בהלואה לדמי חפץ וכאן באמת אי יהיב לו פקדון חפץ פשיטא דלא הוי ממין טענה רק דמים לפקדון והיינו כמו הלואה משא״כ לעיל דהוי דמי חפץ ולא טעו כמש״ל ואם נתן לו פקדון באופן דלא יתחייב כלל בשמירתו ואחריותו אפשר דהיינו תם ומועד שכתב הבעה״ת או יש לומר סוף כל סוף קיבלו מיד התובע ותובעו מידו ומיחלף בהלואה משא״כ שור תם אין המזיק מקבלו מיד הניזק והרי הוא כאלו מראהו מקום כאן חצי שורך אבל יותר נראה כסברא ראשונה דבלא״ה בהך פקדון ומלוה הלא רבים חולקים והבו דלא לוסיף עליו כי באמת מדברי הרמב״ם אין ראיה כ״כ כי כך לשון הרמב״ם מנה לי בידך שהלויתיך והלוה משיב להד״ם אבל חמשים דינרים יש לך בידי פקדון או משום נזק וכו׳ הורו רבותי שחייב מדכלל פקדון ונזק כחדא ונזק עליו רמי׳ חיוב ואין כאן דבר פרטי ולכן נראה דגם פקדון מיירי שהוציאו וחייב בתשלומין רק דקאמר דמסתעף החיוב מפקדון כמו נזק דקאמר דמסתעף מנזק אבל עכשיו חיוב גמור הוא עליו וכן משמע בנ״י בשמעת׳ דשאלה ושכורה שהביא כן בשם ריטב״א בכוונת הרמב״ם דכתב דאין כאן אנא מראה מקום מאין עיקרו של חוב ע״ש (ובתוספת ב״מ דף צ״ח ד״ה משכחת משמע דשני מינים הם דהקשו למה להרבות בפרות ב׳ סגי בהאי דהודאה והך דטען בה א״י דאיכא כפירה ונאנסה ותי׳ דגזרת הכתוב דאין פרה אחת עולה לכאן ולכאן כו׳ ויפה תי׳ דהא התביעה רק על פרה אחת רק משני טעמים ושמות הלא תובע רק שלם לי פרה דמתה בעידן שאלה ואת״ל בעידן שכירות דילמא כשעת וכו׳ הרי דלא תבעו רק בפרה אחת ובתשלום א׳ יוצא ידי שני טענות ולא כן מורה פסוק כי הוא זה אבל קשה מהכ״ת לרבות בפרות דלא נזכר במשנה נימא דמשתמש בה והולך כמ״ש רמב״ן ע״ש ברא״ש דמשמש בה עד כלות זמן וא״כ זה תובע שכירות כי אמר שכורה קיימא ושאולה מתה וחייב שכירות וגם טען בגוף הדבר דאף דשכורה מתה השבע שלא פשעת וא״כ הרי כאן טענות מתחלפות והוא כופר שכירות באמרו שכורה מתה ובשאולה אני משתמש וגם טענה בגופה של פרה אי פשע והיא טענת נאנסו ובזו לא שייך תי׳ התו׳ דאין פרה א׳ עולה לכאן ולכאן כי טענה של זו לא כשל זו בזו בגוף הפרה ובזו בשכירות דאף דפשע אינו חייב בשכירות ואם ישלם על טענה אחת לא יפטור משניה: והרי כאן כפירה ונאנסה בכל אופן ומה צורך בסיפא ד׳ פרות לרמב״ח ובהך ניחא ג״כ הלשון ישבע ששכורה מתה ודייקו התו׳ שכורה מה עבידתא ולפמ״ש ניחא לפטור משכירות ועכצ״ל דתובע גוף פרה השאולה וחוב שכירות שני מינין הם והגמ׳ ביקש לשנויי׳ לכל מ״ד ודוק) אבל אם פקדון בעין לא דמי להלואה ואף רמב״ם מודה ולכן בלא קיבל אחריות נראה לכ״ע לא הוי ממין טענה:

(טו) בית מלא כו׳ בגמרא דשבועות דף מ״ג אמרינן דאביי ס״ל באומר בית זה מלא ה״ל דבר שבמדה דידוע טענתיה ופריך רבא א״ה אדתני סיפא זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב לפליג בדיד׳ בד״א בבית מלא אבל בית זה מלא חייב אלא א״ר אינו חייב עד שיטעון דבר שבמדה וכו׳ ויודה לו דבר שבמדה וכו׳ והקשו התו׳ בד״ה אלא אמר וכו׳ וא״ת אמאי לא חשיב בית זה מלא דבר שבמדה כיון דאמר בית זה מלא וזה מחזיר לו חסרה נראה חסרונה והרי הוא כזה או׳ עד הגג וזה אומר הזיז וי״ל בשאינה חסרה אלא מעט מיקרי מלאה וא״י מה ביניהם א״נ בעינן שיזכיר מדה בהודאתו עכ״ל. ונראה דהך א״נ אין פירושו בר״ת אי נמי רק אף נמי דתרתי בעינן דתי׳ ראשון אין מספיק דקשה א״כ מה צורך לרבא לומר דבעינן שיודה דבר שבמדה הא בלא״ה בית מלא אינו דבר שבמדה דהא אפי׳ חסירה מעט נמי קרוי בית מלא ול״ל דזה ידוע דאם חסר דרך משל בית סאה אין קפידה אבל ביותר יש קפידא א״כ עדיין קו׳ התו׳ במקומו דה״ל דבר שבמדה ממקום שחסר עד גג הבית סאה: ולכן נ״ל דבאמת לא הוי צריך רבא לומר כן רק דהוי קשה א״כ לתני זה אומר עד הזיז וזה אומר ממקום שהנחת׳ אתה נוטל דהוי נמי דבר שבמדה דיכול להכיר החסרון וצ״ל תי׳ השני דצריך לומר להדיא בהודאתו דבר שבמדה. ותי׳ זה אין מספיק דעדיין ה״ל לומר זה אומר מלא בית זה וזה אומר עד החלון כקושית מהרש״א ולכך צריך לתי׳ הראשון דבית חסר קצת נמי מלא איקרי ואם כן עדיין אינו דבר שבמנין בתביעתו ושני תי׳ כאחד עולים וצריכין זה לזה ולכך אין לפרש א״נ רק ר״ת אף נמי וכן הוא דברי טור וש״ע דפסק בבית זה מלא וזה אומר יו״ד כורי׳ דלא מועיל והיינו תי׳ ראשון דבית מלא לא הוי דבר שבמדה וכן אם אמר יו״ד כורים וזה אומר מה שהנחת וכו׳ גם כן אין מועיל והיינו כתי׳ השני של תו׳ דבעינן בהודאה דבר שבמדה ולכאורה ארכבי׳ אתרי רכשי לפמ״ש ניחא דאין כאן שני תי׳ רק אף נמי ושניהם צריכי ודוק ומיושב כל הקו׳ וקושית מהרש״א:

(טז) כגון שהרקיבו וכו׳ יפה כתב הש״ך דאף במעות צ״ל דנפסלו וקרה בהם פחת והזיק בפשיעה וכ״כ הרז״ה להדיא ועיי׳ באס״ז לב״מ בשמעתא דשאלה ושכורה אלא דיש להבין בדברי מחבר דכתב כן לענין פירות ולא כתבו לענין מעות. ולכן אפשר דס״ל כמ״ש הש״ך לעיל סי׳ ע״ג דבמעות מותרים במקום דמותר השימוש בהם אפי׳ הם בעין ובא הנפקד לתובען יכול להחליפן ע״ש וא״כ ליכא כאן הילך אף דהם בעין דהא ברשותו קאי ויכול להחליפן וליתן אחרים ואיך יהיה נקראים הילך וזה פשוט ולכן הרז״ה דטרח לומר דקרה הפסד למעות ס״ל דאין רשות בידו להחליפן מעת התביעה וה״ל הילך אבל הש״ע ס״ל כדעת הש״ך לעיל וא״כ אף דהם בעין לא קרוי הילך ולק״מ ותמהני מהש״ך איך העלי׳ עין משמעת׳ מה דהוא בעצמו ס״ל ודוק: