(ד) וכתב הרמב״ן היכא שידוע שירד בה בתורת משכנתא כו׳ עיין בריב״ש סימן שכ״ז שכתב ז״ל מסורת בידינו מגדולי אחרונים שלעולם אין חזקה מועלת אא״כ ירד מתחילה בתורת מקח והא דאמרינן צריך למחות בסוף כל ג׳ וג׳ לא מפני שיכול. לטעון חזרתי ולקחתי אחר מחאה ממך דכיון שע״כ יש לו להודות שמתחילה לא בתורת מקח ירד שוב אינו נאמן אלא טעמא דמילתא שיכול לומר כיון ששתקת שלשה שנים ולא חזרת למחות לא נזהרתי בשטרי שסברתי שחזרת במחאתך והא דאמרינן דא״א צריכה למחות כו׳ אוקמה הרמב״ן (שם בחידושיו ע״ש) דר״ל שצריכה לפרסם ולהודיע הדבר שירד בחיי הבעל ותו לא מהימן כו׳ וההיא דבן גזלן ובן אריס לא כמו שסוברים שהיו דרים בבית אביהם ואח״כ כשמת נשארו הם בבית דבכה״ג אין להם חזקה כיון שבע״כ יש להם להודות שנכנסו שעה א׳ שלא בתורת מקח אלא ר״ל כשאינן דרים עמו וכשמת באים ומחזיקים בבית כו׳ ע״ש שהאריך. וצ״ע שבד״מ כתב על הא דכ״ר בסמוך ומדברי א״א הרא״ש ז״ל יראה כדברי הרמב״ן ז״ל וכ״כ הריב״ש סימן שכ״ז דכל שידעינן כו׳ ע״ש דא״כ הוא יש לתמוה על רבינו במה שסתם ולא הזכיר לכלל זה שכתב ריב״ש בכל הלכות חזקת קרקעות ואדרבה בסימן קמ״ט ס״ט סתם וכתב ז״ל ואם ירד אחר כו׳ נאמן במגו כו׳ משמע דאפילו ידוע שירד בחיי בעלה נאמן לומר קניתיו אח״כ ממך. גם שם בסי״ט בעכו״ם שהחזיק ונתגייר ואומר לאחר שנתגיירתי לקחתי ממך כתב בשם הרא״ש דנאמן ואף א״ת דגר שאני דהו״ל כקטן שנולד וכאילו לא ירד לתוכו מתחילה מעולם מ״מ לא הו״ל לסתום אלא לפרש. גם קשה מאומן ואריס שירד מאומנותו או מאריסותו דמהני בהו חזקה אם החזיק בה אחר כך ג״ש. ולריב״ש צ״ל דמיירי (כשהתייקרו) [כשהתחזקו] בהן אח״כ מחדש או שלא נודע שהיה אומן או אריס בו ומשום דהו״ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר וכן בגר הנ״ל י״ל כן או שאר תירוצים וחילוקים. ועל כל פנים קשה אי ס״ל לרבינו כוותיה לא הו״ל לסתום בדינים אלו אלא לפרש דמדסתם דבריו משמע דס״ל דנאמן בכל ענין ולכל הפחות הו״ל לרבינו לכתוב דברי הרמב״ן או כללא דריב״ש בר״ס קמ״ט ומשם היו נלמדים כל פרטי דינים שכתב אח״כ. גם אין לומר שפשוט הוא ומש״ה לא הוצרך לכתבו שהרי כ״ר כאן שהרמ״ה ור״י אברצלוני פליגי במשכנתא אדברי הרמב״ן וה״ה גם כ״ש הוא דפליגי בשאר דינים. גם הר״ן פרק המקבל כתב בשם הרשב״א כדברי הרמ״ה ע״ש. גם לקמן סימן קנ״ב בדין בן אומן ובן אריס לא חילק רבינו בין ירד הבן לתוכה אחר מיתת אב ובין היה בה בעוד אביו חי עם אביו. וכן בש״ע סתם בכל המקומות הללו וכתב דנאמן לומר קניתי ממך אח״כ וכאן במשכון הביא דעות החולקים. גם קשה על הרמב״ן עצמו שכתב דינו אמשכנתא ולא כתב דרך כלל דכל היכא שירד בה מתחילה שלא בתורת מקח תו לא מהני ליה החזקה וכמ״ש הריב״ש הנ״ל. לכן נלע״ד דס״ל לרבינו דהרא״ש לא כ״כ כ״א במשכנתא וכדומה לו שאין הוכחה ושינוי ענין לפנינו ור״ל שנשאר בו במשכנתא כבתחילה משא״כ באומן ואריס דמתחילה לא הוי ליה בו חזקה משום דהיה שם אומן ואריס עליו ואחר כך נשתקע שם באומן ואריס ממנו מחמת השינוי שנתחדש בו והיינו דבשעת אומנותו ואריסותו היה משועבד לבעליו לצרכי שדה ומשום הכי שם אומן ואריס עליו משא״כ כשיורד מהן וה״ה מי שהחזיק בשדה אשה בעודה תחת בעלה ואח״כ מת בעלה דנשתנה עניינה ושמה דנאמן אפילו אומר לקחתי מבעלך אחר שקנאה ממך בפני במגו דהיה אומר לקחתי ממך אחר מיתת בעלך ונראה דגם באומן ואריס כשהחזיק בה ג״ש אחר שירד נאמן לומר לקחתיה בעודי אריס ואומן במגו דהיה אומר לקחתיה מידך אח״כ דומיא דאחר בנכסי א״א הנ״ל. ועכו״ם שהחזיק ונתגייר דאחר שנתגייר ג״כ נשתנה שמו ועניינו מאשר היה בתחילה מש״ה ס״ל להרא״ש דמהני ביה חזקה וכנ״ל מיהו דוקא כשטוען שקנאה ממנו אחר שנתגייר וכן משמע לשון רבינו שם סי״ט וכ״כ בש״ע שם בהדיא אבל לא מהני ביה מגו כיון דסתם עכו״ם גזלן הוא הו״ל כמגו במקום חזקה וכ״כ במרדכי בפח״ה ואע״פ שכתב שם כלל ז״ל דכל טענה שמקצתה בטלה כולה בטלה י״ל דהיינו דוקא היכא דדומיא דגר שנתגייר הוא אבל כשטוען קניתי מבעלך אחר שמכרת לו בפני אין זה נגד הסברא והחזקה. ונראה דה״ה איפכא אי הוי טעין קניתי ממך אחר שנתן לך בעלך רשות למכרו או קניתי ממך על תנאי שאם ימות בעלך תחילה דהוא נאמן במגו דקניתיה ממך אחר מות בעלך. ובהחזיק בנכסי קטן וגם אחר שהגדיל ג״ש דכ״ר בסימן קמ״ט סכ״ג בשם הרא״ש דלא מהני ליה חזקה אע״ג דג״כ נשתנה עניינו ושמו הא כתב שם בצדו דה״ט דכיון דירד לתוכו כשהיה קטן לא יודע שהיתה של אביו שימחה ומה״ט ס״ל להרא״ש אפילו טען שחזר וקנאו ממנו אחר שהגדיל אינו נאמן וכמ״ש שם. והא דמייתי הרא״ש (אכתוב לשונו אחר זה בסמוך) ראיה לדבריו מאומן ואריס לא מייתי ראיה אלא בעודו באריסות ואומנותו דמדמה מי שירד במשכנתא אפילו שכלו שני המשכנתא לאומן בעודו באומנותו ומטעם שכתבתי שבירד במשכנתא לא נתוודע עניינו לעין כל ולא נשתנה שמו. ואפשר לומר דגם הרמב״ן מודה בכל אלו ומה שפירש הרמב״ן ההיא דאשה צריכה למחות דר״ל שתייחד עדים על ירידתו שירד בחיי בעלה לאו משום דס״ל דכל שירד שלא בתורת מקח אינו יכול לטעון עוד לקחתיו אחר כך דודאי יכול לטעון אלא דסוגיא דשמעתין דהתם דאמר רב א״א צריכה למחות דמוקי לה רב יוסף באחר וכגון דאכלה מקצת חזקה כו׳ משמע ליה לפרש מכמה קושיות הנופלות בסוגיא ההיא ע״ש דאינו ר״ל מחאה ממש אלא שתייחד עדים על ירידתו ואז ודאי לא יהיה עוד נאמן לומר בעלך קנאה ממך בחייו ואני קניתי ממנו במגו דמינך זבינתה דאין מגו זה טוב שלא רצה לטעון מינך זבינתה אחר מיתת בעלך שידע שיש עדים שירד בה בעוד בעלה חי וגם לא היה רוצה לטעון מינך זבינתה בחייו באין מכירתה בלא בעלה מכירה בעודו חי ועיין תשובת רמב״ן סי׳ י״ב כנ״ל ודוק:

ומדברי א״א הרא״ש ז״ל יראה כדברי הרמב״ן אלא אמינא אכבשיה לשטרא כו׳ שאם היה ידוע שבתורת משכנתא באה לידו לא הוי מצי למימר לקוחה היא בידי לעולם מידי דהוי אאומן שאין לו חזקה במידי שהוא אומן ואריס שאין לו חזקה בשדה שידוע שירד לתוכה בתורת אריסות וכן דברים העשוים להשאיל ולהשכיר וגודרות וגזלן כיון שידעינן שבתורת גזלנותא באו לידו עכ״ל. ומשום דדברי הרא״ש אפשר לפרש דאיירי באינו ידוע שכלו שני המשכנתא ודומיא דאומן ואריס ואינך דמדמי להו אבל בידוע שכלו שני המשכנתא והחזיק אחר כך אפשר דמהני חזקתו דהוי דומיא דאריס ואומן שירדו מאומנותן ומאריסותן אלא שא״כ לא הו״ל להרא״ש לסתום דבריו ומש״ה כ״ר ומדברי א״א הרא״ש ז״ל יראה כו׳:

(ה) עד שיאכל כדי התביעה כו׳ ז״ל הרא״ש ואוכלה שיעור זוזאי צ״ל דרבה בר שרשום ס״ל כרב הונא בריה דר״י דמפרש בשלהי מכילתין טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגוויה דלית ליה צררי הלכך מצי להפרע מהם דאי סבר כרב פפא דאמר משום פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו היאך היה רוצה לעכב הקרקע בידו אפילו יהא אמת כדבריו כיון שאין מחוייבין לפרוע חוב אביהן נמצא גוזל היתומים ולקמן נמי פסקינן כרב הונא עכ״ל וע״ל סימן ק״ז:

(ז) וא״א הרא״ש ז״ל כתב כל מאי דמצי כו׳ שם כ״כ ודומה לזה כ״ר בסימן קל״ג בשם הגאונים גבי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שאף אם בא להוציא מיד יתומים כגון שמת המחזיק גם כן צריך המערער להשביע שהשאילן לאביהן שטוענין ליורש וכתבתי שם שהרמב״ם חולק על הגאונים וס״ל דמוציא בלא שבועה כיון דאינן טוענין ברי וה״נ ס״ל כהר״י בהאי דינא וכ״כ הרמב״ם בהדיא פי״ד דטוען דין ט׳ דבאכלה שני חזקה בחיי אביהן נאמן לומר חוב יש לי על אביהן וגובה שלא בשבועה והביאו המחבר ש״ע בסימן קמ״ט סכ״ב ע״ש. ומור״ם לא כתב שם כלום עליו ובסימן קל״ג ס״ה כתב דנראה לו עיקר דעת הגאונים דצריך לישבע ונראה דה״ט דמור״ם דנ״ל להכריע להצריך שבועה כשהיתומים הן מוחזקין והמערער בא להוציא מידן ולפטור משבועה לזה שהוא מוחזק בהקרקע וק״ל ועיין מ״ש בסמ״ע מזה שם בסימן קמ״ט:

(ח) ירד לתוכה בתורת משכונא כו׳ עד ואפילו למ״ד דפליג בפרק המקבל כו׳ שם דף קי״א גרסינן מלוה אומר ה׳ כו׳ [עיין ב״ח שהביא לשון הגמרא]. והנה הרי״ף והרא״ש פסקו כרב יהודה דאפילו בדאיכא שטרא מלוה נאמן וכמש״ר בשמייהו בס״ס זה והטעם כתב ב״י דס״ל דרבינא בשיטת רב יהודא קאי ע״ש:

ומש״ר ואפילו למאן דפליג כו׳ היינו רב זביד הנ״ל:

ומ״ש היינו בשטר כו׳ עד ולא כביש ליה יש מוחקים תיבת ולא דהא אדרבה אמרינן אליבא דרב זביד כיון דזהיר ביה לא מהימנינן ליה במאי דאמר דאירכס ליה שטרא אלא חשדינן ליה דכביש ליה. אבל קשה בעיני למחוק גירסת הספרים של דפוס ושל כתב שבכולהון מצאתי כתוב ולא כביש ועוד דא״כ דגרסינן וכביש ליה הוי ליה מה שמסיק רבינו וכתב ז״ל לפיכך אם טוען כו׳ כפל דברים דהא כבר כל זה נכלל במ״ש וכביש ליה ואם בא לפרש לא הוי ליה למימר לשון לפיכך כו׳ לבבא בפני עצמו לכן נראה דגירסת הספרים ולא כביש הוא עיקר ופירושו הוא כמ״ש בפרישה ודוק: