(א) ואפילו עשהו שליח דעת הש״ך להסכים לפי׳ רש״י דשליח מהני והיינו אם משלם שכרו ושכרו לשליחות הזה דחזר דינו להיות כפועל דידו כיד רבו דאמרינן להדיא דיכול לזכות לבעה״ב. ובאמת לישנא דרש״י מאחר שלא עשהו שליח לזכות לו משמע דלא כש״ך דהל״ל מאחר שלא שכרו. איברא יפה דיבר הש״ך בזה דרש״י דס״ל לחלק בעשהו שליח או לא יליף רש״י מהך דאמרינן דפועל יכול לזכות לרבו וסבירא ליה לרש״י מה הבדל יש אם עובד לו בשכר או בחנם מה מעלה ומה מוריד זה לגבי אחרים ואם הוא יאמר הריני כאלו התקבלתי שכר ומה נ״מ זה לגבי אחרים וטובת הנאה שמחזיק לו ג״כ שוה פרוטה ולכך ס״ל רש״י ה״ה שליח באמת ובהכי ניחא מה דהקשו מה פריך הגמרא מפועל הא לרש״י שליח מצי לתפוס דלפמ״ש רש״י לא אמרה אלא בתר דמשני הגמרא פועל שאני ומזה למד רש״י ה״ה לשליח דמ״ש אבל בס״ד באמת אף שליח אינו. והנה המהרש״א הקשה בכתובות פ׳ הכותב דמה קשיא ליה לתוס׳ על רש״י מהך עובדא דימר בר חשו דעשהו שליח לתפוס ומ״מ אמרינן דה״ל תופס לב״ח במקום שחב לאחרים הא אף רש״י לא אמרה אלא במקום דיכול לזכות לנפשו כמו מציאה אבל בב״ח ולא חייב לשליח לא אמרו רש״י כלל וכ׳ מהרש״א דלא נראה לתוס׳ לחלק בכך. ואמת כי לא נראה לתוס׳. כי הלשון ברש״י דלא עשהו הנושה שליח סתמא איירי אפילו אין לו לתבוע ג״כ בלוה אבל ברור לענ״ד דזהו היה כוונת רש״י בלי פקפוק דס״ל לרש״י כי אמרינן יד פועל כיד בעה״ב היינו במציאה דיש לפועל יד בו א״כ אמרינן ידו כיד בעה״ב וזכיה שלו הוא לבעה״ב אבל במקום דאין לפועל יד בו כלל כגון חוב ולא חייב לו איך שייך ידו כיד בעה״ב כיון דלית ליה יד ביה כלל ולכך לא כתב רש״י הך מילתא בשום דוכתא דשליח מהני רק בב״מ בס״ד דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו באופן זו כתב רש״י דשליח מהני דמצי זכיה לנפשיה אבל במסקנא דבמציאה בלא״ה קנה לגבי חוב לא חילק רש״י ואיך נדחה סברא זו לגמרי הא המרדכי פ״ק דחולין נסתפק אי פועל של בעה״ב יכול לתפוס חוב של בעה״ב ולכאורה קשה הא גמרא ערוכה שאני פועל דידו כיד בעה״ב אלא ספק שלו הוא דוקא גבי מציאה דיש לו יד אבל לא בב״ח דאין לו יד וכן נראה מסתימת כל מחברים דאין מגיד בפועל ושכירו של בעה״ב יכול לתפוס משל לוה כדמשני הגמ׳ ידו כשל בעה״ב וכן הרי״ף השמיטו הך קושי׳ ופירוק בגמ׳ וכן הרא״ש אלא דס״ל דלא הוי כהלכתא דלגבי חוב לא מהני פועל כהנ״ל. ולברר יותר אן נטה לבב רש״י ז״ל נראה ונחקור במ״ש רש״י ביצה דף ל״ט בבור של רבים מילא ונתן לחבירו דפליגי ר״ש ור״נ אי כרגלי ממלא או למי שנתמלא לו וס״ד דפליגא אי ביר״ דהפקרא או בירא שותפי נינהו ופירש״י בירא דהפקרא וקי״ל המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו דהוי תופס לב״ח במקום שחב לאחרים והמגביה קנה ור״נ ס״ל בירא שותפי נינהו וכל ישראל שותפין בו וכשאמר לו חבירו למלאות לו מחלקו והלך בשליחתו נעשה זה שלוחו ואין זה מגביה מציאה ע״ש. הרי דלר״ש דס״ל בירא דהפקרא אף דנעשה שלוחו מ״מ לא קנה חבירו וזהו דלא כמ״ש לדעת רש״י דבשליחות לכ״ע קנה חבירו ומתחלה עלה ברוחי ליישב ג״כ מה ביקש רש״י בזה דעשהו שליח למלאות ומנ״ל דאיירי בכך דלמא פשוט דמילא לחבירו בלי שליחות אלא דקשיא ליה לרש״י דלמסקנא ג״כ יהיה כל סוגית הש״ס פה דלא כהלכתא דקי״ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וא״כ לכ״ע לשיטת רש״י כרגלי מי שנתמלא לו ובטלה מחלוקת וגם כמעט קשיא הלכתא אהלכתא דקי״ל הלכה כר״י מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וקיי״ל הלכה כר׳ ששת באיסורי כרגלי הממלא דלא קנה חבירו לכן מפרש רש״י דבאמת איירי דעשהו שליח אבל אמר מלא לי ולא אמר זכה לי וא״כ אף לר׳ יוחנן מגרע גרע ולכ״ע לא קנה חבירו וכמבואר בגמרא ב״מ משנה אמר תנה לי ולא אמר זכה לי דבזה מגרע גרע ושתיקתו היה יפה מדיבורו וא״כ אף בהך שמעתא איירי בהך גוונא ולכ״ע לא קנה חבירו ונחלקו אי קנה מגביה או לא כמ״ש רש״י בס״ד ובמסקנא וא״ש ולק״מ דרש״י מודה דשליח שאמר לו תנה לי לכ״ע לא קנה. ובזה יש להבין קושית התוס׳ על רש״י בד״ה הבא דהקשו לפי׳ רש״י דפליגי ר״נ ור״ש במסקנא דלכ״ע המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו רק פליגי אי המגבי׳ קנה לעצמו והקשו התוס׳ דאין סברא שיקנה המגביה לעצמו בלי כוונה ולכך פיר״ת דר״ש סבר קנה חבירו מגו דזכה לנפשיה וא״כ אין למי שנתמלא לו יותר זכות בתחום כי אם במה שהיה יכול הממלא לזכות בו ור״נ ס״ל לא קנה חבירו והוי הפקר עוד תי׳ התוס׳ בשם רשב״ם דר״נ ס״ל קנה חבירו דבור מלא מים לא שייך חב לאחרים ול״ק ר״נ אר״נ ע״ש. וקשה א״כ עדיין קו׳ התוס׳ דאין סברא שיזכה בו המגביה בלי כוונה במקומו לפי׳ רשב״ם לפי מסקנא דסבירא ליה לרש״י לא קנה רק כרגלי הממלא דלעצמו קנה וקשה ג״כ איך יקנה בלי מתכוון. מיהו זהו י״ל דאף רשב״ם סבירא ליה סברת ר״ת דאם זכה לחבריה במגו דזכה לנפשיה לא מצי חבירו לזכות רק במה שהוא לעצמו. רק זהו סבירא ליה לדוחק דיהיה הפי׳ כרגלי מי שנתמלא לו משום דהוי הפקר דהלשון משמע תיכף מעת המילוי זכה תיכף חבירו ואפילו בא אדם וזכה בו קודם שהגיע ליד שנתמלא לו ולכן פי׳ הוא דר״נ דס״ל למי שנתמלא סבר במים דליכא חב לאחרים מגביה לחבירו קנה חבירו בלי טעם מגו דזכיה לנפשיה ואם כן הוי כרגלי מי שנתמלא לו תיכף אבל ר״ש סבירא ליה לדינא כר״י דאף במים לא קנה חבירו רק מתורת מגו ולכך הוי כרגלי הממלא כמ״ש ר״ת ועיין ב״מ דכתבו התוס׳ שני תירוצים אלו בשם ר״ת ומשמע כהנ״ל אך מ״מ בין לפירוש רשב״ם ובין לפיר״ת קשה בס״ד דאמרינן ר״נ ס״ל בירא דשותפי ור״ש סבירא ליה בירא דהפקירא ולכך כרגלי הממלא קושית התו׳ במקומו איך יזכה בו הא הוי בלתי מתכוון ובס״ד ל״ל דאמר אינו זוכה רק מי שנתמלא אינו זוכה רק מתורת מגו כהנ״ל. דלפיר״ת הא זה אמרי׳ במסקנא אבל להס״ד א״א לומר כן דהא ר״נ ס״ל המגביה מציאה לא קנה חבירו אפילו דאית לי׳ מגו וא״כ בס״ד אף ר״ש סבר כן דכי נימא בתרתי פליגי במגביה מציאה אי קנה חבירו וגם אי בירא שותפי או הפקר נינהו דבר זה לא יתכן וא״כ ע״כ דס״ל דהממלא זכה בו וקשה קושית התוס׳ ואי לס״ד ניחא אף למסקנא נוכל לומר כן לשיטת רש״י דהא בשביל הך סברא לא חזר בו גמרא וש״מ דסברא מעליא היא וצ״ע קושיא זו. אמנם לפי הנ״ל ניחא דיש להבין מה החרי התוספות איך יזכה לעצמו בלי כוונה הלא סברא היא אם זוכה בהפקר דעתו לזכות לחבירו ואם אין חבירו זוכה זוכה לעצמו ועיין באסיפת זקנים לב״מ שכתב כן בשם הרא״ש רק באמת מתניתין קשי׳ לי׳ ראה מציאה וכו׳ ואמר אני זכיתי בו זכה בו טעמא דאמר זכיתי בו הא סתמא לא וקשיא למ״ד המגבי׳ מציאה לחבירו ל״ק חבירו ולא מוקי למשנה דאמר תחילה א״כ מה איריא דאמר זכיתי בו הא סתמא נמי קנה והל״ל במשנה סתם הרי המגביה זוכה בו ולמה קתני דצריך לומר אני זכיתי בו אלא ש״מ דמסתמא ל״ק לעצמו כשהגביה לחבירו אף דחבירו ל״ק. רק יש לחלק אם מגביה סתם מהפקר אמרינן מסתמא לזכות בו הגביהו רק דעתו לזכות לחבירו ואם אין חבירו זוכה זוכה הוא לעצמו אבל אם ע״י צווהו ושליחות חבירו הגביהו א״כ מעולם לא הגביהו לצורך עצמו רק בשביל חבירו ובשליחתו ואם חבירו אינו קונה איהו עכ״פ שליחתו קעביד ומהכ״ת שיזכה הוא כי לא לכך הגביהו וא״ש כמ״ש דלפיר״ת ורשב״ם לא מיירי במילא לחבירו ע״י שליח׳ חבירו שצוה לו למלאות לו ולא ק׳ הא הוי מסקנא שלא אליבא דהלכת׳ כי לשיטתם המסקנא אליבא דהלכת׳ דקנה חבירו וא״כ שפיר י״ל בס״ד כסברא הנ״ל אם אין חבירו קונה לעצמו קונה דלא לחנם מלאהו ולא קשה מהמשנה דשם הגביה בשליחות חבירו כדתנן א״ל תנה לי וא״כ לא קנה לעצמו מהסתם עד שיאמר זכיתי בו ולק״מ אבל לפירש״י דאיירי בשליחות והיינו כמ״ש כדי שיהיה הסוגי׳ אליבא דהלכתא אם כן שפי׳ הקשו דלא יתכן דיקנה לעצמו בלי כוונה כיון דבשליחות מלאהו וקשיא ליה המשנה כנ״ל וא״ש:
אך כל זה דוחק ברש״י דא״כ אף במסקנא ה״ל לרש״י לפרש דאיירי בשליחות ונבאר דלא אמר זכה לי רק מלא לי בביאור היטב. וגם בזה יש לדחות קו׳ התוס׳ על רש״י מהך דימר בר חשו כתוב׳ דאמר לשלוחו זיל תפוס דאמר ליה הביא לי ולא א״ל זכה לי ומיושב כל קושי׳ התוס׳ ולכן באמת נראה דרש״י היה מוכרח לפרש דעשהו שליח למלאות והוא דקשיא לרש״י קושי׳ המחברים איך אפשר לומר אם המגביה לחבירו וחבירו לא קנה דהוא המגביה קנה איך קתני מי שלקח הפאה וכו׳ יתנהו לעני הנמצא ראשון הלא הוא בעצמו זוכה בו וא״כ חייב ליתנה לעני שאמר דפיך זו צדקה והרי עליו בכלל נדר ותי׳ דמיירי בעשיר ע״ש בא״ז. ולפ״ז ר״נ דס״ל מעני לעני מחלוקת דהמגביה מציאה ל״ק צ״ל דאף המגביה ל״ק ולפ״ז קשה במסקנא באמת ר״נ ור״ש בהא פליגי ור״ש סבר ג״כ המשנה אף מעני לעני מחלוקת דהא לפירש״י לכ״ע לא קנה חבירו וא״כ קו׳ הנ״ל במקומו ואיך יסבור ר״ש דהמגביה קנה ומכ״ש בס״ד דפליגי בבירא דשותפי או הפקרא וכי נימא בתרתי פליגי א״כ בזה שוה ר״ש לר״נ דלא קנ׳ המגביה וא״כ מה בכך בירא דהפקרא איך יזכה הממלא הא המגביה ל״ק לכן ס״ל לרש״י דודאי סברת ר״ת נכון אם המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו מטעם מגו דזכי׳ לנפשי׳ אין לחבירו יותר מתחום הממלא ולכך ס״ל לרש״י דר״ש ס״ל פה ל״ק חבירו והוי כרגלי הממלא ולא דלא ס״ל כר״י המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דא״כ קשיא הלכתא אהלכתא רק ס״ל הטעם דזכין לאדם שלא בפניו כמ״ש המחברים תינח היכי דיש לו לזוכה זכות עי״כ אבל כאן בממלא לו מים אלו לא זכה בשבילו עד שיגיע לידו היה כרגליו ועכשיו דזכה לו גרם רעה דהוא כרגלי ממלא לחומרא וגם ברגליו ג״כ ודאי לחומרא וא״כ זהו שזכה לו לחובתו וא״כ לא שייך זכין לאדם וכו׳ וס״ל לרש״י דזכה בו המגביה ולא קשיא ליה מהך מתני׳ מי שלקט פאה דשם שפיר יתכן בעשיר דבעלמא ס״ל לר״ש מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו כר״י וא״ש. והא ל״ל בעשהו שליח למלאות א״כ לא שייך אין חבין לאדם כיון דנעשה ברצונו דא״כ לא יתכן טעם ר״נ דס״ל כרגלי מי שנתמלא דרש״י ס״ל בשליח לכ״ע קנה חבירו והיינו ביש לשליח יד לזכות בו כמ״ש במהרש״א בכוונת רש״י וא״כ הדרא סברת ר״ת לדוכתיה דאין לו יותר מן כמה דמצי זכי לנפשי ולא יותר. ואיך יהיה יותר בתחום מן תחום של השליח ולכך ל״ל בשליח רק מעצמו מילא ולכך לא גריס רש״י קנה חבירו וא״ש פלוגתא ולק״מ אבל בס״ד ק׳ אילו ביר׳ דהפקר מודה ר״נ לר״ש הא ר״נ ס״ל מעני לעני מחלוק׳ ומוכח דלא קנה לנפשי׳ וצ״ל ודאי דאף ר״ש ס״ל אלו לא קנה חבירו לא הי׳ ממלא זוכה ולכך בס״ד הוצרך רש״י לפרש דמוקמינן בא״ל למלאות וא״כ לכ״ע קנה חבירו ולכך ס״ל לר׳ ששת כרגלי הממלא כסבר׳ ר״ת דלא עדיף חבירו ממנו כמש״ל גבי שליח ור״נ היה מודה לו בשליח רק לס״ד ס״ל בירא דשותפי נינהו וא״ש ודברי רש״י ברורים וזקוקים והכל ניחא ואין כאן תרי פלוגתא הן בס״ד והן באמת ולק״מ. ולכך א״ש ג״כ הנ״ל דלא הקשו התו׳ לרש״י בס״ד דלא יתכן דיזכה המזכה כיון דמיירי דעשהו שליח ובזה שוה רש״י לר״ת ודוק וממילא נראה דרגלים לדבר בישוב דברי רש״י דלא אמרה רש״י למסקנא ועוד עשיתי סמוכים בזה לרש״י דהא דס״ל לרש״י דשליח ודאי מצי לזכות דהא חצר באינו עומד בצד שדהו ומשתמרת משום שליחות אתרבי וא״כ איך קונה החצר המציאה הא שליח א״י לזכות מציאה ואיך יכול החצר לזכות לבעל בתורת שליח׳ ולכך ס״ל לרש״י דשליח ודאי יכול לזכות וזהו הכל להס״ד אבל לפי דקי״ל במציאה לעולם קנה במגו דזכי׳ לנפשי׳ א״כ בלא״ה חצר קנה ואע״ג דבחצר לא שייך מגו דזכיה לנפשיה התורה הקישו לשליח משא״כ בס״ד דאין שליח קונה כלל מציאה איך יתכן בחצר דיקנה מציאה משום שליחות מה דשליח גופיה לא קנה. ועיין בס׳ אס״ז בשמעתא חצר משום ידה אתרבי ולא גרע משליחות דהביא דעת מרבוותא דכתבו כן דל״ל במציאה משום שליחות דהא שליח מעליא א״א לזכות במציאה. אבל הריטב״א העלה לפירש״י דבמשתמרת הוי כשליח וקונה מציאה וא״כ הוכיח רש״י דינו בכל אופן. ועיין לקמן סי׳ רמ״ח ס״ג וסמ״ע ס״ק ו׳ דקונה במציאה משום שליחות ודוק. ועוד זה מצאתי בב״ק דף ע׳ בפלוגתא בהרשאה אי שליח שוי׳ כ׳ רש״י להך לישנא אי תפס משל נאמן מפקינן דהוי תופס לב״ח הרי דמורה לנו בבירור דאפילו שליח לא מצי לתפוס בב״ח. וא״כ הדבר ברור דלמסקנא לא אמרה רש״י. ומהר״א ששון כתב דריטב״א בגיטין הסכים לפירש״י ואינו בידינו אבל הריטב״א לב״מ כתב להדיא דלא כפירש״י דאף שליח לא מצי לתפוס ומי יודע איזה נשנית באחרונ׳. ולכן אין לזוז מדברי התוס׳ והמחברים ופסק הטור וש״ע והנה בפועל גופיה דנסתפק המרדכי בחוב באמת ג״כ צ״ע כמ״ש דהפוסקים השמיטו ומטעם שכתבתי דדוקא במקום דאית ליה לפועל יד דדחוק לומר דהשתא דקיי״ל במציאה דקני תו לא צריכין לשנויא דר״נ פועל שאני. דמהכ״ת לחדש פלוגתא חדש׳ מה דס״ל לר״נ בהדיא ולא מצינו פלוגתא. ואיברא לכאורה נראה דפועל דשכרו ללקט מציאות אינו יכול לזכות לעצמו כלל ולי׳ ליה יד לזכות כ״כ דלא הדר ביה רק לרבו דאם נימא דודאי יש לו יד לזכות במציא׳ רק הואיל אדעתא דהכי נשכר לרבו מחויב ליתנו לרבו א״כ מה קפריך הגמרא מהא דתנן מציאת פועל לרבו די״ל דפועל זכה לעצמו ומ״מ קמ״ל דמחויב ליתן המציאה לרבו כי כך היה תנאי ועל זה שכרו ועכצ״ל דפועל דשכרו רבו לי׳ ליה יד כלל בעצמו לזכות רק לרבו וא״כ לית ליה מגו כלל. ובהכי ניחא דר״נ ור״ח אמרו תרוייהו המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו והקשה רבה לר״נ מהך ברייתא מציאות פועל ויש להבין למה לא הקשה כן לר״ח נמי ולמה דוקא לר״נ הא תרווייהו כחדא אמרו. ולפי הנ״ל ניחא דלר״ח י״ל ר״א היא דסבירא ליה בפיאה זכה לו ואי דהתם יש לו מגו וכאן בפועל ליכא מגו דזכי׳ לנפשיה הא ר״ח סבירא ליה בפ״ק דגיטין דלר״א זכה לעני אפילו ל״ל מגו כלל אבל ר״נ דקאמר ולימא מר מעני לעני מחלוקת ולא קאמר אף מעני לעני מחלוקת דהא אף בעשיר ס״ל לר״א דזכה לו ש״מ דסבירא ליה לר״נ דאף לר״א בעינן מגו וא״כ שפיר פרכינן לר״נ מהך דפועל וע״ז משני שאני פועל וכו׳. איברא התוס׳ ד״ה ולימא כו׳ החליטו דלר״א אף לר״נ אמרינן דלא בעינן מגו דהא ר״ח דסבירא ליה נמי כר״נ אמר בפ״ק דגיטין דלא צריך מגו וכוונת דבריהם דלא יקשה מה בכך וכי בשביל דהם סברו כחדא דמגביה מציאה לא קנה יהיה שניהם שוים בהך מילתא דר״א צריך לומר דודאי התוספות סבירא ליה זה לסברא פשוטה מהכי תיתי לעשות מחלוקת בין אמוראי וכיון דחזינן דר״ח סבירא ליה לר״א לא בעינן מגו אף לר׳ נחמן לימא כן ומהכי תיתי לעשות פלוגתא רק דלא נימא דהוי לר׳ נחמן פלוגתא רחוקה דהא לרבנן אפילו בעני לעני דאית ליה מגו לא זכה איך נימא לר״א אפילו בעשיר דל״ל מגו דזכה ולכך כתבו התוספ׳ דהא ר״ח נמי ס״ל דלא קנה ומ״מ ס״ל לר״א אפילו בעשיר זכה לו וה״ה לר״נ דכמו דעביד ר״ח פלוגתא רחוקה כן י״ל לר״נ נמי ומהכ״ת לעשות מחלוקת בין אמוראי וזה ברור בכוונת התוס׳ אבל צ״ל מה ביקשו בזה אי לר״נ לר״א בלי מגו או דוקא במגו הא לא נ״מ כלל דלא קי״ל כר״נ וגם לית הלכתא כר״א ומה צורך בזה אלא ברור דכוונ׳ התוס׳ לשלול תי׳ הנ״ל דהך ברייתא לר״א ג״כ לא אתי׳ דאלו היה מקום לתי׳ זו היה מוכרח דפועל לית ליה מגו ולכך לא מוקמינן כר״א וא״כ אף בבע״ח היה ידו כיד רבו דלענין פועל א״צ מגו אבל כאשר העלו התוס׳ דלר״א א״צ מגו וא״כ עדיין קשה לוקמי ר״א היא וצ״ל דידע הגמרא דהך ברייתא אליבא דהלכתא נשנית א״כ עדיין י״ל דפועל יש לו יד לזכות וה״ל מגו ובהא אמרינן ידו כיד רבו דהא אית לי׳ יד אבל בבע״ח דלית ליה יד כלל דהא אינו חייב לו לא שייך ידו כיד רבו וטובי קמ״ל התוס׳ בזה וגם נראה דבזה שללו פירש״י דאחרי דבררו דהך תי׳ דאתיא כר״א ליתא א״כ עדיין הקושי׳ במקומו. למה הקשה לר״נ ולא לר״ח אלא דלר״ח י״ל סברת רש״י דשליח שאני ופועל לא גרע משליח ומשנה דקתני אני זכיתי בו איירי דאמר אני זכיתי תחילה. אבל ר״נ דאמר לימא מעני לעני ומייתי ראיה ממשנה ש״מ דלא מפרש אני זכיתי תחילה ומוכח דאפילו שליח לא קנה ושפיר פריך לי׳ ממציאת פועל ומשני הגמרא פועל שאני דעדיף משליח. ודלא כש״ך דהשוה אותן וא״כ טובי קמ״ל התוס׳ לשלול כוונת רש״י דמדמה שליח לפועל ודוק הארכתי קצת בזה לברר שמעתי׳ ולענין דינא הואיל והשמיטו הפוסקים משמע כמ״ש דוקא במציאה דיש לפועל יד אבל גבי ב״ח לעולם אפילו פועל לא מצי לתפוס ודוק:

(ב) וכתב לו הרשאה והב״ח כ׳ בהרשאה יכול לתפוס והש״ך השיג עליו ובאמת צ״ע כי ראה זה מצאתי בספר אסיפת זקנים לב״מ שהעתיק בשם תוס׳ חיצונים כדעת הב״ח בנותן הרשאה דיכול לתפוס והך עובדא דימר בר חשו בכתוב׳ היה בלי הרשאה וגם בב״ק דף ע׳ אמרינן אי תפס ופירש״י לחד לישנא אי תפיס משל נאמן אע״ג דלא כתב זיל אפיק לנפשך לא מפקינן מיני׳ ור״א פליג ואמר שליח שוי׳ ופירש״י להך לישנא דאי תפ׳ משל נאמן מפקינן דה״ל תופ׳ לב״ח הרי אלו כתוב בי׳ זיל דון אפיק הוי מצי לתפוס ולא הוה כתופס לב״ח וגם הנ״י העתיק הך לישנא ג״כ והדבר מבואר דבהרשאה מצי לתפוס. ולכן היה נראה לחלק כי מלוה דחל עליו מדין גמרא הרשאה כדלקמן סי׳ קכ״ב פשיטא דקנה המורשה ולא שייך חב לאחרים דהוא בע״ד אבל במקום דמן הדין לא קנה רק מכח תקנה וא״כ העיקר דשליח שויה כמ״ש התוס׳ והרא״ש וית׳ מחברי׳ א״כ אין לו תוקף יותר משאר שליח ולא מצי לתפוס וזה ברור ונכון לדינא:

(ג) אם הלוה חייב וכו׳ דעת הסמ״ע דלא מצי לתפוס יותר כמו חובו אם חייב לו ק׳ א״י לתפוס רק ק׳ בשביל חבירו ולא יותר והש״ך בס״ק ב׳ הסכים להב״י דהואיל דיש לו יד לזכות בדבר ההוא יש לו יד לזכות יותר והביא ראיה מהך דשנים שהגביהו הטלית דאמרינן מגו דזכה לנפשיה זכה לחברי׳ ומשם ליכא ראיה כלל דהא יש לו יד לזכות בכל הטלית אלו הגביה אותו לבד וכיון דיש לו יד לזכות בכל הטלית זכה לחברי׳ אבל בחוב שלא מצי לתפוס רק במאה איך יהיה יוכל לתפוס בשביל חבירו מאתים ואולי לזה כוון הש״ך שכתב דיש לדחות בדוחק ובאמת הוא מרווח ואין כאן דוחק כלל. אבל יש ראיה לדברי הסמ״ע חדא מהך דלעיל בבור של עולי בבל דפיר״ת דאף דקי״ל המגביה מציאה קנה חבירו מ״מ הטעם משום מגו דזכיה לנפשיה ואין לו יותר מתחומו הרי דאם לזה אלף אמה מעירו ולחבירו אלפים אמה אין חבירו יוכל להוליך המים יותר מאלף אמה ולא אמרינן הואיל ויש לו יד במים יוכל לזכות לחבירו יותר ממנו כמ״ש הש״ך לענין מעות אלא ש״מ דל״א כן. ודברי ר״ת נקבעים להלכה כמ״ש בא״ח סי׳ שצ״ב ע״ש ברמ״א וא״כ הדין מבורר וכן מבואר מהך דב״ק דף ע׳ הנ״ל דקאמרינן שליח שויה ולכך אי תפיס משל נאמן מפקינן דהוי תופס לב״ח ולחד לישנא אמרינן שותפי נינהו וקאמרינן למה נ״מ למתפס פלגא הואיל והוא שותף בו וקשה א״כ כוליה לתפוס דתו לא הוי תופס לב״ח דכיון דיש לו יד במקצת ידו זוכה בכולו כמ״ש הש״ך. ועכצ״ל דזה אינו דאינו יכול לתפוס יותר מאשר תשיג ידו לתפוס בשלו וזה ברור ונכון:

(ד) אם הלוה כו׳ הסמ״ע בס״ק ב׳ העתיק ראובן ששלח שלוחו ליקח יין מהגוי בחובו וכן עשה ומשכו והוליכו על עגלה וכשהביאו לעיר נתנו לשמעון שהיה חייב לו ג״כ זכה שמעון רי״ו נתיב כ״ב וע״ש שנתן טעם לדבריו והנה ברי״ו נתן בשם הר״ם הך טעמא דאין שליחות לגוי ועוד ה״ל תופס לב״ח במקום שחב לאחרים ואפילו בשליח לא מהני ועוד דלמא אין הלכה כר״ש דלישראל בכסף וא״כ גוי במשיכה לא מהני עכ״ל ונראה ברור דהנך ג׳ טעמים צריכין אהדדי ועוד דנאמר היינו לצירוף דאי קונין מגוי במשיכה א״כ מה בכך דאין שליחות לגוי ישראל עשהו שליח ליקח משל גוי בשבילו ואי דהוי תופס לב״ח ה״מ היכי דלא יהיב הגוי מדעתו אבל כי יהיב גוי מדעתו למה לא יקנה לישראל ואי לא תימא הכי ישראל שאמר לשלוחו קנה לי חיטין מגוי וקנהו יהיה הפקר דהוי תופס לב״ח ומה לי דקנהו בפשוט מהשוק או שלקחהו בחוב דל החוב מהכא הא קנהו בשליחות ישראל מגוי במשיכה ומי יוכל לבטל קנינו. ולכן צריך לומר דתלתא טעמא בהדדי שייכי דקנין ליכא דלא מהני משיכה בגוי ומשום דגוי אמר לו להביא לראובן אין שליחות לגוי ובשביל דישראל עשהו שליח לתפוס וא״כ דל קנין דליכא מ״מ תפיסה הוה ועל זה אמר שפיר דהוי כתופס לב״ח במקום שחב לאחרים וזה ברור:
וא״כ לפ״ז דפסק המחבר לקמן סי׳ קצ״ח בפשיטות דישראל מישראל קונין בכסף א״כ לנכרי במשיכה ברור דהוי קנין וא״כ ליתא כל טעמו של מהר״ם ועוד אני תמה מ״ש זה מהא דקי״ל נכסי גוי׳ כמדבר דכיון דמטו ליה זוזי מסתלק וישראל לא קנה עד דמטו שטר וא״כ הרי הוא הפקר ועיין לקמן סי׳ קצ״ד בהג״ה ס״ג דבמטלטלין קנה בכסף ע״ש וכמ״ש הש״ך וא״כ כאן הגוי דנתן היין לישראל בפרעון חובו נסתלק מהיין וא״כ לו יהיה כדברי מהר״ם דישראל המשלח לא זכה בו מ״מ הגוי נסתלק וא״כ הרי הוא הפקר וא״כ זכה השליח למשלחו דבהפקר קיי״ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ואף כאן לנגד המשלח לא גרע מהפקר דהא הגוי נסתלק הימנו וא״כ ה״ל הפקר וזכה השליח בעבור ישראל ואולי באותו נדון היה ישראל מחויב להחזיר לו שטרו וכ״כ דלא החזיר לו לא סילק הגוי עצמו מיין והרי הוא עדיין בחזקת גוי וצ״ע ועכ״פ יפה עשה המחבר שהשמיטהו אף שהביאו בב״י כי לפי דקי״ל משיכה קונה מגוי ליתא לדין זה:

(ה) דמפסיד נכסים כ׳ הסמ״ע ס״ק וי״ו דבטור כתב בשם הרי״ף כגון דנוטה למות ולאחר מיתה יהיו מטלטלין דיתמי והמחבר השמיטו דס״ל בזמה״ז מטלטלין דיתמי משתעבדי. והנה יש להבין לפי מ״ש הרא״ש בתשובה כלל ק״ו דדעת הרי״ף דבזה״ז מהני תפיסה לאחר מיתה מתקנת הגאונים א״כ מה זה דכתב דנוטה למות. ונראה דודאי בלא״ה יש להבין מה פסידא איכא לגמרי אי לא תפס הא מטלטלין דיתמי משתעבדי וצ״ל כמ״ש הב״ח דיתומים ימכרם ויפסידם וממי יתבע ולפ״ז י״ל דהרי״ף לשיטתו דס״ל הך דיכול לתפוס אפילו במקום פסידא הוא רק תקנתא כמ״ש להדיא וא״כ ס״ל להרי״ף בתפס מחיים דמדינא משתעבדי יכול לתפוס מכח התקנה אבל גבי יתומים אף דיש פסידא מ״מ לא יכול דהך מטלטלין דיתמי משתעבדי תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולכך בעי הרי״ף ז״ל דוקא תפיסה מחיים ובהכי ניחא דהרא״ש השיג על הרי״ף דמהדין יכול לתפוס ולא מכח תקנה והקשו המעדני מלך לב״מ והג״ת והב״ח הא הרא״ש כתב בפ״ק דגיטין דתירוץ הר״ם אמת דאינו יכול לתפוס רק במקום פסידא והיינו הך דרי״ף וא״כ מה נ״מ לי׳ לרא״ש אם הוא בכח התקנה או בכח הדין ולפמ״ש ניחא לתפוס מטלטלי דיתמי במקום פסידא להרי״ף לא תפסינן דהוי תקנתא לתקנתא משא״כ להרא״ש דהוא שורת הדין אף בשל יתומים תפסינן וטובא קמ״ל ודוק:

(ו) ויש אומרים דאינו חייב וכו׳ הב״ח כ׳ דהעיקר כדיעה ראשונה שהוא דעת בעל עיטור דחייב באחריותו ותמהני הלא מבואר בספר התרומת שער ס״ו ח״ב בשם רמב״ן ג״כ דאם יש לו פקדון ורוצה לעכבו כי המפקיד חייב לאחרים וכתב דאין יכול לעכבו ונתנו טעם כי מי יחייב באחריותו אם יקרהו אסון עד שיבא המלוה ויטלהו. ומזה מוכח כהרא״ש דאין התופס חייב באחריות כי אם חייב באחריות מה זו טענה ומ״ש אם הפקדון בידו מתמול שלשום ותופסו עכשיו בשביל חוב חבירו או שתופסו עתה מיד הלוה סוף כל סוף עכשיו תופס מיקרי ולדעת בעל עיטור הא חייב באחריות וברור דהם ס״ל כהרא״ש וא״כ הרי דברי עיטור דברי יחיד הן והב״ח גופיה סותר דבריו דהוא אח״כ מסכי׳ בפקדון להך דינא דכתב הרמב״ן והדברים סותרים זה את זה. ונראה הא דדעת הרא״ש דאין מחויב לקבל אחריות היינו בתופס במקום שאינו חב לאחרים אבל בתופס במקום שחב לאחרים דלא מצי תפוס רק הואיל דמצי זכי לנפשיה א״כ לית ליה יד יותר מאלו זכי׳ לנפשי׳ דבזכי׳ לנפשי׳ היה הלוה פטור מכל דהא קיבל מעותיו ותפסן לשלו א״כ כי זכי בשביל חבירו נמי לא מצי לזכות רק באופן הזה דקיבל אחריות ולכך לא הביאו הפוסקים זה הדין רק בתופס במקום שאין חייב לאחרים אבל במקום דחב לאחרים לכ״ע מוכרח לקבל אחריות:

(ז) נפקד שתפס וכו׳ דעת הסמ״ע דנפקד יכול לתפוס משל המפקיד אפילו במקום דליכא פסידא כלל ואע״ג דלעיל אסקינן דבלי פסידא אין יכול לתפוס נפקד שאני דבלא״ה הדבר בידו וא״צ לזה דהא משתעבד מדר״ן ומותר ליתנו לב״ח שלו בדלית ליה נכסים ועיין מה שכתב׳ בס״ק אח״ז וא״כ פשיטא דיכול לתפוס דהא משתעבד לב״ח משא״כ בתופס בעלמא דלא משתעבד לב״ח א״כ יאמר מה לי ולך לתפוס בשביל ב״ח שלי ופסידא ליכא ופשוט. ואין להקשות קושי׳ מהר״ם מאיברא בהרא״ש פ״ק דגיטין דא׳ הולך מנה לפלוני אי הולך לאו כזכי יכול לחזור מי גרע מתופס לב״ח ותירץ מהר״ם דאיירי דליכא פסידא והרא״ש דכתב דתי׳ אמת וקשה הא הוי פקדון ביד השליח במסרו המשלח לידו וא״כ הא בלי פסידא יכול לתפוס ואיך יכול לחזור. דשם מיירי דב״ח אין כאן כדמשמע מלישנא דגמ׳ דצריך לקבל אחריות ואם המלוה כאן הוא יקבל וכשאין המלוה כאן לכ״ע א״י לתפוס בלי פסידא וא״ש:
אך ק׳ כי בתשובת רמב״ן סימן קי״ח פסק דאין אפטרופס יכול לעכב מעות יתומים שהגדילו בשבי׳ בע״ח רק יתן להם והם יפרעו ודוחק לחלק בין אפטרופס לנפקד ושם משמע דאפילו ב״ח בעיר ונראה ה״מ דיכול לתפוס כשהגיע זמן פרעון של מלוה שלו אבל כשלא הגיע זמן פרעון לכ״ע א״י לתפוס ולא נחלק הרא״ש בפ״ק דגיטין ארבינו פרץ דמחלק בין הגיע זמן פרעון ללא הגיע דדעת הרא״ש במקום פסידא אפילו לא הגיע יכול לתפוס אבל בדלית פסידא לכ״ע תוך זמן פרעון מהכ״ת יהיה יכול לתפוס וכי חנם הוקבע זמן. וראיה מהא דאמרינן סוף כתובות בזה הלוה לחמש וזה הלוהו לעשר זה גובה וזה גובה וכי יגרע תפיסתו שהמעות בידו מן תפיסת נפקד אחר. א״ו בתוך זמן לא מהני תפיסה במקום דליכא פסידא והרי זה כמו שאין המלוה בעיר דהא לא מטי זימנא לגבות וא״כ י״ל הך תשובת הרמב״ן איירי בכה״ג דלא מטי זימנא דאל״כ בלא״ה היה הבע״ח נפרע מאפטרופס:

(ח) אינו נעשה מטלטלין אצל בניו אין להקשות הא שילהי כתובות בשנים שלוו זה מזה וזה מזה ומת אחד והגבה ליתומים מטלטלין אמרינן דהוא אינו גובה דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי וקשה לכאורה למה יגרע תפיסתו מאלו תפס הנפקד דאין נעשה מטלטלין אצל בניו ואם הוא בעצמו תופס המעות ונותנם ליתומים יהיו כמטלטלין דלא משתעבדי. די״ל הא אמרינן בפרק הכותב גבי עובדא דסבתא במלוגמא דשטרי דצ״ל מחיים אנו תופסים אותו ואז יוצא מכלל מטלטלין דיתמי ולכך כאן הא תפסן הנפקד מחיים של הלוה בשביל המלוה ולכך לא הוי תו מטלטלי דיתמי משא״כ שם בחיי הלוה לא אמר דתפס רק אח״כ כשמת השני ביקש לתפוס ותו לא מהני ובאמת שם אי גילה מחיים דעתו שרוצה לתפוס תו מפיק מן יתומים:

(ט) ואם מסרו הנפקד כו׳ הרשב״א בב״ק על הא דאמרינן משתעבדא לך מדר״נ כתב מכאן שאם רוצה הנפקד או הלוה לשלם לב״ח של המפקיד דהרשות בידו דמשתעבד מדר״ן. וכן נראה מראב״ד עכ״ל ודייק הש״ך הואיל וסתם משמע אפילו אית ליה נכסים למלוה ומפקיד דאע״ג דל״א מדר״ן רק בדלית ליה נכסי מ״מ בזה אם רצה לפרוע לעולם הרשות בידו דשעבודא עכ״פ עליו. ובאמת המעיין ברשב״א בחדושיו יראה דקאי להדיא על מה דקאמרינן בגמ׳ מסרו השומר לניזק דאמר משתעבדנא לך מדר״ן מזה הוציאו דינו ושם ע״כ איירי בדלית ליה נכסי דזה הוא כל ראיה שלהם דר״ן לא שייך רק בדלית ליה נכסי הואיל ומשני תחלה בדלית לי׳ נכסי ואח״כ לא אמרינן אלא ע״ש הרי דמיירי הך דינא בדלית לי׳ נכסי וע״ז קאמר רשב״א דינו דמצי הנפקד לפרוע ש״מ דאיירי בכה״ג בדלית ליה נכסי וכך הבין הב״י דהוא הקשה על דברי רמב״ן דס״ל אם מסרם הנפקד ליד ב״ח של מפקיד דפטור והקשה הא ה״ל פורע חובו של חבירו שלא מדעתו ונתקשו בו הג״ת וכה״ג למה לא הקשה כן על דברי רשב״א הנ״ל דהעתיקו במחודש ג׳ ואדרבה בדברי רשב״א נאמר דמותר לכתחילה ואלו בדברי רמב״ן לא נאמר אלא דאם מסרו דאין עליו טענה ולפמ״ש לק״מ דברור דרשב״א אמרי בדלית ליה נכסי כמו שהוכיח מהך דב״ק ושם איירי בלית ליה נכסי וא״כ לק״מ מן פורע חוב דהא משתעבד מדר״ן: אבל הרמב״ן כפי הגי׳ שהעתיק הב״י הבעה״ת כי הגי׳ שלפנינו מוטעה כתב וז״ל ואי הלך הנפקד ומסרו ליד המלוה של המפקיד פטור וכו׳ לפי שאומר למפקיד אלו החזרתי לך היה גובה ממך ומשאר נכסייך וכי ליכא שאר נכסי נמי פטור מדר״ן כדאי׳ בפרק שור שנגח וכו׳ עכ״ל הרי דמיירי הן דאית ליה נכסי דיאמר מה נ״מ הא היה גובה מן שאר נכסים והן בדלית ליה נכסי דמשתעבד מדר״ן ובהכי ניחא מה שדייקו הג״ת וכה״ג דרשב״א מתיר לכתחילה למסור והרמב״ן לא אמרו רק אם מסר דרשב״א מיירי בדלית ליה נכסי ומשתעבד מדר״ן אף לכתחילה מותר והרמב״ן מיירי בדאית ליה למפקיד נכסי ולכך לא אמרו רק אם מסרו אבל לא לכתחילה ולכך יפה הקשה הב״י על הרמב״ן הא ה״ל פורע חובו של חבירו שלא מדעתו דהא מיירי בדאית ליה נכסי וא״ש וזה ברור ונכון.

(י) דהא אף אם היה מחזירו כו׳ הקשו דלקמן בסימן קכ״ה כתבו הטור והמחבר והם מדברי בעה״ת שער נו״ן לוה ששלח מעותיו ביד השליח ליתנם למלוה שלו ועיכבן השליח כי אותו מלוה חייב לו ופסקו אע״פ שהמלוה מודה לו הרי משלח כופה לשליח ליתנם למלוה שכל זמן שלא נתנם לו לא נפטר המשלח מהחוב והוא דאית ליה נכסי אחריני דלא שייך דר״ן וזה מבואר דלא כמ״ש פה דאפילו אית ליה נכסי מצי למתפס שלו עבור מה שחייב לאחריני. ובאמת בבעה״ת הייתי אומר לחלק דבשלמא בידו פקדון של לוה הפקדון כל היכי דאיתא ברשות לוה ומפקיד קאי וא״כ שעבודא של בע״ח של המפקיד עליו כמ״ש הרשב״א דודאי שעבודא מ״מ חל אמטלטלין רק לא סמכה דעתא ולכך לא גבי מיתמי אבל מ״מ שעבודא עליה קאי ומכ״ש כשהן ביד אחרים דיותר אלים שעבודא כמ״ש התוס׳ בבכורות ובפרק יש נוחלין ועיין מש״ל ס״ס פ״ה. משא״כ כשהוא חייב לאחר והוא חייב לאחר והוא באופן דלא שייך ביה דר״ן א״כ ליכא לאותו ב״ח שעבודא עליו כלל דראוי לא משתעבד כלל ואין לו שום שעבוד על מה שחייב לו ועיין רשב״א סוף קידושין דזולת ר״נ אפילו כתב לו מטלטלין וקרקע דגובה מיתמי דמשתעבדי רק ל״ל קלא מן הלוה אינו גובה דלא משתעבד כלל דה״ל ראוי ע״ש ולכך אין לו יד לפרוע ולכך יכול לתובעו ממנו. אך כן י״ל בבעה״ת ובמחבר אבל בטור א״א לומר כן דהא הוא ס״ל פורע חוב של חבירו שלא מדעתו חייב הוא להחזירן לו וא״כ איך לא נפטר המשלח ממלוה שלו הא יאמר פרעתי לחוב שלך דקמודה בו וחייב אתה לשלם לי. ולכן נראה דיש לדקדק למה לא כתבו דמלוה חוזר על המשלח והמשלח על השליח אלא ברור שאם המשלח מרוצה לכך אין למלוה תביעה עליו הן מכח הנ״ל דהרי יכול לתפוס שלו בשביל ב״ח שלו כמ״ש כאן ומכ״ש לטור דפורע חובו חייב. רק מ״ש הטור דכל זמן שלא נתנם לו לא נפטר המשלח מהחוב הכוונה חובו לא פקע ואם יחזור המלוה עליו יכול לומר לו אתה חייב לי למול זה מה שפרעתי בשבילך וא״כ כל אחד יש לו חוב על חבירו וקי״ל זה גובה וזה גובה ועיין לעיל סי׳ פ״ה באריכות כמה נ״מ בזה וא״כ זה דנתן לשליח לפרוע למלוה שלו והשליח החזיקו לעצמו עדיין לא נתקיים צווי המשלח וכוונתו דרצונו לצאת ידי חוב נגד המלוה ולא להיות אצלו עבד לוה ועדיין הוא אצלו דקי״ל זה גובה וזה גובה וא״כ הרשות בידו לכוף לשליח להחזיר לו מעותיו דהא לא קיים עדיין רצונו וא״כ המעות עדיין בחזקתו כמקדם כי לא גמר שליחתו ויכול לחזור בו ולומר החזר לי מעותי ומה לי במה שאתה יש לך תביעה בו אני לא משעבד לך דלא שייך דר״ן והמעות עדיין שלי תן לי מעותי להחזרה וזהו שדייק הטור שכל זמן שלא נתנם לו לא נפטר כו׳ וא״כ עדיין לא נתקיים שליחתו דאלו נפטר הוה מקיים שליחתו וא״א לחזור משא״כ דלא נפטר א״כ יכול לחזור בו וזהו הכל ברצון המשלח וא״ש ולק״מ. וזהו באמת נראה ברור לדינא והכל נכון. והפרישה תי׳ דכאן אית ליה נכסים רק הם במד״ה ולכך שייך ביה מדר״ן וזהו דוחק נגד כוונת הב״י ונגד הסמ״ע גופיה דהקשה מן פורע חוב שלא מדעתו והש״ך תי׳ דלקמן איירי כשנתנו לשליח לא ידע דיש למלוה שלו נכסים והוא ט״ס דאדרבא פשיטא דמשתעבד ליה לכך צ״ל דכאן איירי דלא ידע ואין בזה ממש ולענ״ד נראה כמ״ש: